Thứ nhất, những hạn chế về văn bản pháp luật, cơ chế chính sách
(i)Những hướng dẫn về thi hành Luật doanh nghiệp còn chậm, chưa đủ và thiếu tính thống nhất
Qua thực tiễn thi hành Luật doanh nghiệp 1999 cho thấy, Luật có hiệu lực từ ngày 1/1/2000, tuy nhiên bên cạnh các Nghị định hƣớng dẫn của Chính phủ thì việc các Bộ, Ngành triển khai đƣa ra các hƣớng dẫn thực hiện của ngành mình còn rất chậm và cho đến nay khi đã triển khai các quy định của Luật Doanh nghiệp 2005, ngoài Nghị định 88/2006/NĐ-CP về đăng ký kinh doanh và Nghị định số 101/2006/NĐ-CP quy định việc đăng ký lại, chuyển đổi và đăng ký đổi Giấy chứng nhận đầu tƣ của các doanh nghiệp có vốn đầu tƣ nƣớc ngoài theo quy định của Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tƣ thì vẫn còn thiếu rất nhiều văn bản hƣớng dẫn của cơ quan chức năng trong thực hiện Luật, cụ thể:
Về ngành nghề đăng ký kinh doanh: chƣa có văn bản hệ thống hoá danh mục ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh các ngành nghề đó để cơ quan đăng ký kinh doanh có căn cứ hƣớng dẫn doanh nghiệp trong quá
trình làm thủ tục đăng ký kinh doanh/thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh;
Về nhân thân ngƣời thành lập và quản lý doanh nghiệp: Luật Doanh nghiệp tôn trọng quyền tự chịu trách nhiệm trƣớc pháp luật của của chủ doanh nghiệp tƣ nhân, các thành viên công ty TNHH, thành viên công ty hợp danh và cổ đông công ty cổ phần về nhân thân của mình, song lại chƣa có cơ chế giám sát, kiểm tra các cam kết đó nên tình trạng vi phạm các quy định này còn rất phổ biến.
Thiếu các quy định rõ ràng, minh bạch về thủ tục đăng ký thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh đặc biệt trong các trƣờng hợp có những khiếu nại, tố cáo liên quan đến doanh nghiệp. Theo quy định hiện hành, doanh nghiệp phải chịu trách nhiệm về tính trung thực, chính xác của hồ sơ đăng ký kinh doanh, nhƣng trên thực tế thì không hoàn toàn nhƣ vậy. Tình trạng các doanh nghiệp vi phạm pháp luật trong hoạt động sản xuất kinh doanh không phải là ít (mua bán hoá đơn, trốn thuế, lừa đảo, kinh doanh hàng giả…) song cơ quan ĐKKD, cán bộ ĐKKD bao giờ cũng là đối tƣợng đƣợc các cơ quan công an, điều tra, thanh tra đổ lỗi hoặc quy trách nhiệm đầu tiên. Hoặc khi phát sinh tranh chấp từ nội bộ doanh nghiệp cũng vậy, các thành viên công ty hoặc các đối tƣợng có liên quan bao giờ cũng tìm đến Phòng đăng ký kinh doanh để khiếu nại và kiến nghị thu hồi GCN ĐKKD….thậm chí có những tranh chấp phát sinh từ nội bộ doanh nghiệp song cơ quan ĐKKD lại đứng trƣớc nguy cơ trở thành bị đơn trong những vụ kiện hành chính tại Toà hành chính (trƣờng hợp công ty cổ phần Hữu nghị, Công ty TNHH Vinh Quang – Hà Nội).
Một thực tế còn bất cập hiện nay gây khó khăn không nhỏ cho cơ quan đăng ký kinh doanh đó là: thủ tục đăng ký kinh doanh về bản chất mang tính hình thức, cơ quan đăng ký kinh doanh chỉ ghi nhận hành vi đăng ký của doanh nghiệp, song khi phát sinh các tranh chấp từ nội bộ công ty, thì các thủ tục đó lại mang những ý nghĩa pháp lý rất quan trọng. Do vậy, ở góc độ này thủ tục
đăng ký kinh doanh (hoặc thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh) càng đơn giản thì càng thuận lợi cho cả doanh nghiệp và cơ quan nhà nƣớc, song nếu không có những quy định chặt chẽ cụ thể về trách nhiệm của doanh nghiệp thì nó không phản ánh một cách chân thực nhất các nội dung đăng ký kinh doanh/thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp.
Hiện tƣợng dùng mệnh lệnh miệng tạm ngừng cấp GCN ĐKKD đối với một số ngành nghề không cấm kinh doanh còn diễn ra phổ biến, đã làm cho môi trƣờng đầu tƣ trở nên méo mó, không thống nhất trong toàn quốc. Tƣ duy không quản lý đƣợc thì cấm, tạm ngừng cần phải đƣợc xoá bỏ; Trên thực tế, cách tƣ duy này có thể tạo ra bất công bằng trong hoạt động kinh doanh, tạo ra sự độc quyền và làm tăng chi phí kinh doanh không cần thiết.
(ii) Còn nhiều quy định pháp luật phức tạp, thay đổi nhiều
Có quá nhiều quy định nên doanh nghiệp không thể biết hết đƣợc, thậm chí ngay cả cơ quan nhà nƣớc cũng không biết hết đƣợc (đặc biệt là các quy định về ngành nghề kinh doanh có điều kiện). Ngay cả cơ quan đăng ký kinh doanh là cơ quan có trách nhiệm hƣớng dẫn doanh nghiệp về ngành nghề kinh doanh có điều kiện thì cũng không thể biết rõ đƣợc hiện có bao nhiêu ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện đó là gì. Theo kết quả khảo sát [45] cho thấy việc chƣa rõ quy định pháp luật về thủ tục đăng ký kinh doanh đƣợc coi là rào cản lớn thứ 3 đối với việc thực hiện ý tƣởng kinh doanh, lớn hơn so với các yếu tố khác nhƣ thiếu kỹ năng quản lý, thiếu nguồn lao động, khó khăn về thị trƣờng.
Tính hay thay đổi của quy định pháp luật góp phần làm cho môi trƣờng đầu tƣ không ổn định, không khuyến khích đƣợc nhà đầu tƣ đầu tƣ có chiều sâu và định hƣớng làm ăn lâu dài. Do đó, tâm lý làm ăn “chộp giật” vô tình lại đƣợc khuyến khích và ƣa chuộng.
có điều kiện còn nhiều vướng mắc, thiếu tính thống nhất. Theo Luật Doanh
nghiệp và các quy định tại các văn bản liên quan, mọi cá nhân, tổ chức đƣợc lựa chọn và ĐKKD những ngành nghề mà Pháp luật không cấm. Tuy nhiên, trên thực tế, đa số những vƣớng mắc trong lĩnh vực ĐKKD tập trung vào việc đăng ký và ghi ngành nghề ĐKKD trong giấy chứng nhận ĐKKD.
Việc ghi ngành nghề ĐKKD hiện nay theo 3 cách: ghi theo ngành nghề quy định tại các Luật, Pháp lệnh, Nghị định quy định kinh doanh phải có điều kiện, vốn pháp định, chứng chỉ hành nghề...; ghi theo danh mục ngành kinh tế quốc dân ban hành theo thông tƣ số 07/2001/TTLT-BKH-TCTK; đối với những ngành nghề mà doanh nghiệp ĐKKD nhƣng chƣa đƣợc quy định trong các danh mục nói trên thì phòng ĐKKD vẫn tiến hành cấp GCN ĐKKD cho doanh nghiệp, đồng thời có báo cáo Bộ KH&ĐT, Tổng cục thống kê. Do đó, để đảm bảo thuận lợi cho các doanh nghiệp đến làm thủ tục ĐKKD, cũng nhƣ đảm bảo cho các cán bộ dễ dàng thực hiện, cơ quan đăng ký kinh doanh thƣờng xuyên phải đối chiếu với hệ thống ngành kinh tế quốc dân, dẫn đến khi ngành nghề đề nghị ĐKKD của ngƣời dân không có tên hệ thống ngành kinh tế quốc dân hiện hành, phản ứng chung của các phòng ĐKKD là từ chối vì không có hƣớng dẫn cụ thể. Ở đây, nguyên tắc “công dân được quyền kinh
doanh tất cả những gì pháp luật không cấm” chƣa đƣợc thực hiện một cách
triệt để.
(iv) Những quy định trách nhiệm cụ thể của các ngành các cấp trong việc quản lý doanh nghiệp sau đăng ký kinh doanh còn thiếu.
Luật doanh nghiệp 1999 và nay là Luật Doanh nghiệp 2005 đã khẳng định trách nhiệm của Chính phủ qui định về việc phối hợp quản lý các doanh nghiệp giữa các Bộ, Ngành trong lĩnh vực đƣợc phân công phụ trách, tuy nhiên cho tới nay vẫn chƣa có nghị định nào đƣợc ban hành. Trong khi đó, các qui định Pháp luật về công tác quản lý Nhà nƣớc đối với doanh nghiệp ra
đời trƣớc khi có Luật doanh nghiệp chƣa tập trung, đồng bộ, hệ thống mà nằm rải rác ở nhiều văn bản pháp luật khác nhau. Tới nay, hiệu lực thi hành, thể thức thực hiện của các văn bản này chƣa đƣợc xác định lại rõ ràng. Hiện nay, trách nhiệm quản lý ngành của các Sở, Ban, Ngành đối với doanh nghiệp chƣa đƣợc quy định cụ thể, chỉ quản lý theo ngành với phƣơng châm biết đâu quản lý đấy, hầu hết chƣa nắm rõ đƣợc hoạt động của các Doanh nghiệp trong ngành mình. Chỉ duy nhất có phòng ĐKKD là có trách nhiệm cụ thể về theo dõi, quản lý doanh nghiệp sau ĐKKD nhƣng lại chƣa đủ điều kiện để thực hiện công tác này một cách hiệu quả.
(v) Pháp luật về doanh nghiệp chưa có định chế quan hệ thông tin hai chiều giữa doanh nghiệp và cơ quan quản lý ngành.
Luật doanh nghiệp 1999 chỉ qui định nghĩa vụ của doanh nghiệp đối với cơ quan ĐKKD (điều 8), mà không qui định nghĩa vụ của doanh nghiệp đối với các cơ quan quản lý ngành và lãnh thổ (điều này đã đƣợc khắc phục trong Luật Doanh nghiệp 2005 và Nghị định số 88/2006/NĐ-CP). Tuy nhiên, trên thực tế nhiều doanh nghiệp đã từ chối không quan hệ với các cơ quan chức năng (cấp quận, huyện và xã phƣờng) làm giảm hiệu lực quản lý của các cơ quan này. Thậm chí nhiều doanh nghiệp không biết mình đang chịu sự quản lý của cơ quan nào và các cơ quan cũng không biết tình trạng hoạt động của doanh nghiệp ra sao, thậm chí nhiều chính sách ƣu đãi của các ngành và địa phƣơng đã không đến đƣợc với doanh nghiệp.
(vi) Tổ chức bộ máy cơ quan ĐKKD hiện nay chưa phù hợp để thực hiện đầy đủ các chức năng được giao trong Luật doanh nghiệp.
Việc thành lập phòng ĐKKD trực thuộc các Sở Kế hoạch và đầu tƣ với lực lƣợng quá mỏng, trình độ chuyên môn còn chƣa phù hợp, vị trí pháp lý không đủ lớn là nguyên nhân dẫn đến chức năng quản lý sau đăng ký của Phòng ĐKKD còn yếu. Trên thực tế, Phòng ĐKKD mới chỉ đủ lực để thực
hiện đƣợc công tác ĐKKD, lƣu trữ dữ liệu về các doanh nghiệp đã ĐKKD, còn một số đầu việc trong 7 trách nhiệm Luật doanh nghiệp, cơ quan đăng ký kinh doanh vẫn chƣa thực hiện đƣợc. Hơn nữa, Luật doanh nghiệp cũng quy định cơ quan ĐKKD là nơi có trách nhiệm theo dõi hoạt động của các doanh nghiệp sau ĐKKD nhƣng lại không có tên trong danh sách các cơ quan có quyền xử phạt hành chính khi các doanh nghiệp vi phạm pháp luật theo Pháp lệnh về xử phạt hành chính ban hành năm 1995.
Thứ hai, những vướng mắc từ nhận thức của hệ thống cơ quan quản lý Nhà nước trong thực hành công vụ
(i) Sự thiếu nhất quán trong nhận thức của các Bộ, ngành trong việc tháo gỡ khó khăn cho các doanh nghiệp trong hoạt động kinh doanh
Trong quá trình thi hành Luật Doanh nghiệp, Chính phủ đã có những nỗ lực rất lớn trong việc rà soát, bãi bỏ các giấy phép không cần thiết, gây cản trở hoạt động kinh doanh. Tuy nhiên tiến độ rà soát để xoá bỏ các giấy phép con của các Bộ, ngành còn rất chậm (năm 2000 cả nƣớc xoá bỏ đƣợc 145 giấy phép con, nhƣng từ năm 2003 đến nay, những cố gắng rà soát các loại giấy phép và điều kiện kinh doanh không đƣợc tiếp tục đẩy mạnh). Tình trạng tái sản sinh giấy phép con lại xuất hiện nhiều hơn trƣớc. Trong quá trình xây dựng, sửa đổi các Luật chuyên ngành, nhiều Bộ ngành chủ quản đã đƣa vào nhiều loại giấy phép mới với những tên gọi khác nhau (Luật thƣơng mại 2005: giấy phép hoạt động của thƣơng nhân nƣớc ngoài tại Việt nam - Điều 23, chấp nhận khuyến mại- điều 92 và đăng ký nhƣợng quyền thƣơng mại - điều 291)...
Tình trạng cấp phép hiện nay đang báo động. Việc thiếu một tiêu chuẩn cụ thể để là căn cứ khi ban hành giấy phép đã dẫn đến việc ban hành giấy phép một cách tuỳ tiện. Khi giấy phép đƣợc ban hành thì cũng khó có thể đánh giá đƣợc là có đạt mục tiêu đề ra không. Nhiều cơ quan khi ban hành giấy phép thƣờng dựa vào những lý do bảo vệ ngƣời tiêu dùng, an ninh quốc phòng, thu
ngân sách hay để nắm bắt thông tin phục vụ phát triển kinh tế. Thực tế đã chỉ ra rằng việc cấp phép không thể đảm bảo đƣợc các mục tiêu nói trên.
(ii) Cơ chế một cửa được coi là một giải pháp hiệu quả của cải cách hành chính chưa được hiểu đầy đủ và thống nhất về bản chất
Quy trình một cửa đang đƣợc áp dụng tại một số địa phƣơng đã và đang trở thành một rào cản, đặc biệt khi áp dụng cho công tác đăng ký kinh doanh. Theo ý kiến của nhiều doanh nghiệp và theo kết quả khảo sát thực tế tại một số địa phƣơng [45], thì việc áp dụng quy trình một cửa đã làm cho kéo dài thời gian đăng ký kinh doanh và bổ sung đăng ký kinh doanh. Sự lòng vòng này thể hiện ở chỗ hồ sơ đăng ký kinh doanh sẽ đƣợc nộp tại “một cửa”, sau đó bộ phận một cửa lại chuyển đến phòng đăng ký kinh doanh để giải quyết. Nếu phải sửa đổi, bổ sung, hồ sơ đƣợc chuyển lại tổ một cửa để doanh nghiệp lên nhận về chỉnh sửa. Hồ sơ sau khi chỉnh sửa lại đƣợc nộp lại cho tổ một cửa để chuyển về cho phòng đăng ký kinh doanh. Nếu GCN ĐKKD đƣợc cấp thù cũng sẽ chuyển qua tổ một cửa để doanh nghiệp nhận về. Cũng là vận dụng quy trình một cửa, nhƣng ở một số địa phƣơng khác (Lào Cai, Hải Phòng) [45] trình tự lại khác và cách thực hiện cũng khác, đó là doanh nghiệp nộp hồ sơ tại Phòng ĐKKD và sau đó đến nhận tại Phòng ĐKKD nhận giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, mã số thuế, dấu. Một cửa ở đây lại đƣợc hiểu là cả 3 thủ tục: đăng ký kinh doanh, mã số thuế và khắc dấu đều có thể thực hiện tại một đầu mối là Phòng đăng ký kinh doanh;
(iii) Sự phối hợp giữa các cơ quan quản lý Nhà nước trong công tác thực thi Luật Doanh nghiệp chưa chặt chẽ.
Nhƣ đã phân tích ở trên, Luật Doanh nghiệp 1999 và 2005 cấm một số đối tƣợng công dân không đƣợc phép ĐKKD, trong thủ tục đăng ký kinh doanh chỉ đòi hỏi đơn giản đơn đăng ký, danh sách thành viên góp vốn, ngƣời chịu trách nhiệm về pháp luật, địa chỉ trụ sở chính doanh nghiệp theo nguyên
tắc tự khai và tự chịu trách nhiệm nên trên thực tế Phòng ĐKKD rất khó khăn khó trong việc xác định tính chân thực của các thông tin trong hồ sơ ĐKKD. Trong khi đó, cơ chế phối hợp về các thông tin của doanh nghiệp giữa các cơ quan nhƣ: công an (liên quan đến nhân thân ngƣời thành lập doanh nghiệp), thuế (vốn đăng ký), chính quyền địa phƣơng (vấn đề trụ sở), sở chuyên ngành (ngành nghề kinh doanh có điều kiện, chứng chỉ hành nghề)….với cơ quan ĐKKD còn rất hạn chế. Do vậy công tác quản lý nhà nƣớc đối với doanh nghiệp vừa chồng chéo, vừa không hiệu quả.
Bên cạnh đó, hiện tƣợng phổ biến là doanh nghiệp phải chuẩn bị nhiều bộ hồ sơ (nhiều trƣờng hợp tƣơng tự nhƣ nhau) để nộp cho các cơ quan nhà nƣớc khi tiến hành thủ tục hành chính. Cách quản lý cắt khúc nhƣ hiện nay đã làm cho doanh nghiệp mất rất nhiều thời gian đến “gõ” cửa từng cơ quan quản lý nhà nƣớc để thực hiện các yêu cầu của họ. Dƣờng nhƣ đã trở thành một thói quen doanh nghiệp phải cung cấp bất kỳ thông tin gì mà cơ quan nhà nƣớc cần, mặc dù cơ quan đó có thể có đƣợc thông tin đó dễ dàng hơn, ít tốn kém hơn nếu có sự phối hợp giữa các cơ quan nhà nƣớc.
Hậu quả là doanh nghiệp thì mất thời gian và chi phí đi lại, còn cơ quan nhà nƣớc vẫn không thể thực hiện đƣợc chức năng quản lý thống nhất, hiệu quả, không ngăn ngừa đƣợc kẻ gian mà ngƣợc lại gây khó khăn cho ngƣời ngay. Thực tế cho thấy ai muốn vi phạm pháp luật lại không khó khăn để hoàn tất các thủ tục hành chính.
Mặt khác sự phối hợp thanh, kiểm tra, xử lý vi phạm giữa các cơ quan chức năng chƣa đồng bộ dẫn đến nhiều chồng chéo, trùng lặp giữa các cơ quan, các cấp thanh tra, kiểm tra khác nhau về cùng một nội dung, gây phiền hà, tốn kém cho doanh nghiệp, thậm chí ảnh hƣởng xấu đến hoạt động kinh doanh và danh tiếng của đơn vị.
Sự không thân thiện của chính quyền thƣờng dẫn đến hệ quả là doanh