2.1.1. Sự phát triển của các quy định của pháp luật về thủ tục hành chính trong lĩnh vực đăng ký kinh doanh
Từ năm 1991 đến nay, pháp luật về thủ tục đăng ký kinh doanh đƣợc điều chỉnh bởi nhiều văn bản Luật và Nghị định khác nhau đối với các loại hình doanh nghiệp khác nhau, có thể khái quát thành 03 giai đoạn:
Giai đoạn 1 (1991-1999):
- Doanh nghiệp đầu tƣ nƣớc ngoài – Luật đầu tƣ nƣớc ngoài 1987.
- Doanh nghiệp nhà nƣớc – Nghị định 388/HĐBT và sau đó là Luật Doanh nghiệp Nhà nƣớc 1995.
- Hợp tác xã – Theo Luật hợp tác xã 1997.
- Doanh nghiệp tƣ nhân – Theo Luật doanh nghiệp tƣ nhân 1990. - Công ty TNHH, Công ty cổ phần – Theo Luật công ty 1990. - Hộ kinh doanh cá thể – Nghị định 66/HĐBT.
Giai đoạn 2 (2000-30/6/2006):
- Doanh nghiệp đầu tƣ nƣớc ngoài – Theo Luật đầu tƣ nƣớc ngoài (sửa đổi). - Doanh nghiệp nhà nƣớc – Theo Luật Doanh nghiệp Nhà nƣớc 1995 và 2003. - Hợp tác xã – Theo Luật hợp tác xã.
- Doanh nghiệp tƣ nhân, Công ty TNHH, Công ty cổ phần, Công ty hợp danh, – Theo Luật Doanh nghiệp 1999.
- Hộ kinh doanh cá thể – Theo Nghị định 109/2004/NĐ-CP;
Giai đoạn 3 (từ 1/7/2006 trở đi):
- Doanh nghiệp đầu tƣ nƣớc ngoài; Doanh nghiệp nhà nƣớc; Doanh nghiệp tƣ nhân, Công ty TNHH, Công ty cổ phần, Công ty hợp danh – Theo Luật Doanh nghiệp 2005.
- Hộ kinh doanh cá thể - Nghị định số 88/2006/NĐ-CP ngày 29/8/2006 của Chính phủ về đăng ký kinh doanh.
Theo đó, thủ tục đăng ký kinh doanh đối với các loại hình doanh nghiệp khác nhau đƣợc điều chỉnh bời những Văn bản Luật khác nhau, mặc dù bản chất pháp lý của giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh là giống nhau (Doanh nghiệp trong nƣớc là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, Doanh nghiệp đầu tƣ nƣớc ngoài: giấy phép đầu tƣ). Tuy nhiên trong các quy định tại các văn bản Luật trên đây, có thể nói các quy định về thủ tục đăng ký kinh doanh theo Luật Doanh nghiệp 1999 và nay là Luật Doanh nghiệp 2005 có những bƣớc cải cách mạnh mẽ nhất, nổi bật nhất, mang tính đột phá về cải cách thủ tục trong đăng ký kinh doanh và đƣợc tập trung nghiên cứu trong chƣơng này, bởi nó chính là trung tâm thống nhất về thủ tục cho các loại hình kinh doanh khác (đƣợc thể hiện theo hình 2.1).
Hình 2.1: Tóm lược sự phát triển các quy định của pháp luật về thủ tục hành chính trong lĩnh vực đăng ký kinh doanh
Loại hình DN
Giai đoạn I (1991 – 1999)
Giai đoạn II (2000 – 6/2006)
Giai đoạn III (từ 1/7/2006 trở đi) HTX Các DN Đầu tư NN DNNN DN Tƣ nhân Các loại hình Cty Hộ KD cá thể Luật Hợp tác xã Luật Đầu tƣ nƣớc ngoài Luật Doanh nghiệp nhà nƣớc 1997 Luật Doanh nghiệp Tƣ nhân Luật Công ty Nghị định 66/HĐBT Luật Hợp tác xã Luật Đầu tƣ nƣớc ngoài Luật Doanh nghiệp nhà nƣớc 2003 Luật Doanh Nghiệp 1999 Nghị định 109/2004/NĐ-CP Luật Hợp tác xã Nghị định 88/2006/NĐ-CP
2.1.1.1. Theo Luật Doanh nghiệp tư nhân 1990, Luật Công ty 1990.
Để thành lập doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp tƣ nhân và Luật Công ty quy định 2 bƣớc thành lập và đăng ký kinh doanh với những trình tự, thủ tục nhƣ sau:
a. Điều kiện thành lập:
- Điều kiện về chủ thể: nay từ Điều 1 của Luật DNTN và Luật Công ty đều quy định: Công dân Việt Nam đủ 18 tuổi có quyền thành lập DNTN. Công dân Việt Nam đủ 18 tuổi, tổ chức kinh tế Việt nam có đủ tƣ cách pháp nhân thuộc các thành phần kinh tế, tổ chức xã hội có quyền góp vốn đầu tƣ hoặc tham gia thành lập Công ty TNHH, công ty cổ phần.
- Điều kiện về vốn: Theo quy định của Luật DNTN và Luật công ty, mức vốn ban đầu của DNTN và vốn điều lệ của Công ty không đƣợc thấp hơn mức vốn pháp định - mức vốn tối thiểu pháp luật quy định tại thời điểm thành lập doanh nghiệp (theo danh mục vốn pháp định đối với từng ngành nghề khi thành lập doanh nghiệp).
- Điều kiện về mục tiêu ngành nghề kinh doanh rõ ràng, có trụ sở và phƣơng án kinh doanh cụ thể;
b. Thủ tục thành lập:
- Theo Điều 8 - Luật DNTN: Cá nhân muốn thành lập DNTN phải gửi đơn xin pháp thành lập doanh nghiệp đến UBND cấp có thẩm quyền cấp giấy phép theo quy định của Chính phủ. Điều 14 - Luật Công ty quy định: Muốn thành lập Công ty, các sáng lập viên phải gửi đơn xin phép đền UBND Tỉnh, Thành phố trực thuộc Trung ƣơng hoặc đơn vị hành chính tƣơng đƣơng, nơi dự định đặt trụ sở chính, hồ sơ bao gồm:
+ Đối với DNTN: (i) Đơn xin phép thành lập theo mẫu; (ii) Sơ yếu lý lịch có xác nhận của công an xã, phƣờng, thị trấn về địa chỉ trƣờng trú và nhân thân; (iii) Giấy chứng nhận của cơ quan công chứng hoặc UBND quận, huyện, thị
xã thành phố thuộc tỉnh về giá trị tài sản là hiện vật; (iv) Giấy xác nhận của ngân hàng nơi đã nhận gửi các tài sản là kim khí quý, đá quý, tiền , vàng…(v)Giấy xác nhận của bệnh viện về thần kinh bình thƣờng; (vi) Đối với ngành nghề mà pháp luật quy định phải có chứng chỉ hành nghề hoặc bằng cấp chuyên môn thì phải có bản sao công chứng chứng chỉ hành nghề hoặc bằng cấp chuyên môn; (vii) Giấy chứng nhận quyền sử dụng hợp pháp địa điểm làm trụ sở chính của doanh nghiệp.
+ Đối với Công ty (TNHH và cổ phần): (i) Đơn xin phép thành lập công ty theo mẫu quy định; (ii) Sơ yếu lý lịch của các sáng lập viên công ty là cá nhân có xác nhận của công an, xã, phƣờng, thị trấn nơi cƣ trú về nhân thân; Đối với tổ chức kinh tế hoặc doanh nghiệp nhà nƣớc phải có bản sao công chứng quyết định thành lập và bản sao công chứng giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh kèm quyết định của cơ quan quản lý cấp trên trực tiếp về việc cho phép thành lập công ty, mức vốn góp và ngƣời tham gia quản lý phần vốn góp; Đối với sáng lập viên là hợp tác xã thì còn phải có Nghị quyết của Đại hội xã viên hoặc Đại hội đại biểu xã viên về việc góp vốn tham gia thành lập doanh nghiệp; (iii) Đối với ngƣời dự định tham gia quản lý, điều hành công ty kinh doanh trong những ngành nghề phải có chứng chỉ hành nghề hoặc bằng cấp chuyên môn thì phải có bản sao công chứng các chứng chỉ, bằng cấp đó. (iv) Dự thảo điều lệ công ty; (v) Giấy chứng nhận của cơ quan công chứng hoặc UBND quận, huyện, thị xã thành phố thuộc tỉnh về giá trị tài sản là hiện vật; (vi) Giấy xác nhận của ngân hàng nơi đã nhận gửi các tài sản là kim khí quý, đá quý, tiền , vàng… (vii) Giấy chứng nhận quyền sử dụng hợp pháp địa điểm làm trụ sở chính của doanh nghiệp. (viii) Phƣơng án kinh doanh ban đầu.
- Trình tự thành lập: Ngƣời xin phép thành lập DNTN và công ty phải hoàn
chỉnh hồ sơ xin phép thành lập theo quy định trên và gửi 03 bộ hồ sơ đến Sở quản lý chuyên ngành kinh tế kỹ thuật mà doanh nghiệp dự kiến kinh doanh.
Trong trƣờng hợp doanh nghiệp kinh doanh nhiều ngành nghề khác nhau thì phải gửi hồ sơ đến Sở quản lý ngành kinh tế kỹ thuật mà doanh nghiệp dự định kinh doanh với số vốn đầu tƣ lớn nhất. Trong trƣờng hợp doanh nghiệp kinh doanh các ngành nghề có mức vốn pháp định bằng nhau, thì có quyền lực chọn một sở quản lý ngành để nộp hồ sơ.
- Sở quản lý ngành kinh tế kỹ thuật tiếp nhận hồ sơ xin phép thành lập doanh nghiệp và trong thời hạn 20 ngày đối với DNTN và thời hạn 40 ngày đối với Công ty kể từ ngày nhận đủ hồ sơ, Sở chuyên ngành kinh tế kỹ thuật báo cáo UBND Thành phố trực thuộc Trung ƣơng về việc cấp hoặc từ chối cấp giấy phép thành lập doanh nghiệp. Trong trƣờng hợp ngƣời xin phép thành lập doanh nghiệp kinh doanh nhiều ngành nghề thuộc lĩnh vực quản lý của nhiều Sở, thì sở chuyên ngành đã tiếp nhận hồ sơ phải tham khảo ý kiến các cơ quan đó trƣớc khi trình UBND Thành phố (thời hạn tham khảo ý kiến là 10 ngày đối với DNTN và 20 ngày đối với công ty).
- Theo đề nghị của Sở quản lý chuyên ngành kinh tế kỹ thuật, UBND tỉnh, Thành phố trực thuộc trung ƣơng xem xét và cấp giấy phép thành lập DNTN, công ty TNHH hay công ty cổ phần theo mẫu Bộ Tƣ pháp ban hành.
- Trong trƣờng hợp từ chối cấp giấy phép thành lập doanh nghiệp thì UBND tỉnh, Thành phố trực thuộc Trung ƣơng phải thông báo bằng văn bản và nêu rõ lý do cho ngƣời xin phép thành lập doanh nghiệp biết. Việc cấp hoặc từ chối cấp giấy phép thành lập doanh nghiệp phải đƣợc thực hiện trong vòng 30 ngày đối với DNTN, 60 ngày đối với Công ty TNHH, Công ty cổ phần, kể từ ngày Sở quản lý ngành kinh tế kỹ thuật nhận đƣợc hồ sơ.
- Việc cho phép thành lập DNTN và công ty chủ yếu thuộc thẩm quyền của Chủ tịch UBND Tỉnh, Thành phố trực thuộc Trung ƣơng nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính, trừ một số ngành nghề sau đây phải đƣợc Thủ tƣớng Chính phủ cho phép: Sản xuất và lƣu thông thuốc nổ, thuốc độc, hoá chất độc; Khai
thác các loại khoáng sản quý; Sản xuất, cung ứng điện, nƣớc có quy mô lớn; Sản xuất các phƣơng tiện phát sóng truyền tin, dịch vụ bƣu chính viễn thông truyền thanh, truyền hình, xuất bản; Vận tải viễn dƣơng và vận tải hàng không; Chuyên kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu; Du lịch quốc tế.
- Ngoài ra, Thủ tƣớng Chính phủ uỷ quyền cho Chủ tịch UBND Tỉnh, Thành phố trực thuộc trung ƣơng xem xét cấp, hoặc không cấp giấy phép thành lập doanh nghiệp trong các lĩnh vực, ngành nghề sau: Một số lĩnh vực thuộc ngành khai khoáng; Sản xuất phân hoá học và sản xuất các loại pháo; Sản xuất và cung ứng điện không thuộc mạng lới điện quốc gia; Dịch vụ truyền thanh, truyền hình trong phạm vi địa phƣơng;
- Trong các trƣờng hợp đƣợc uỷ quyền này, trƣớc khi cấp giấy phép thành lập, Chủ tịch UBND tỉnh, Thành phố trực thuộc Trung ƣơng phải tham khảo ý kiến của Bộ, cơ quan ngang Bộ hoặc cơ quan thuộc Chỉnh phủ quản lý ngành, lĩnh vực liên quan (các cơ quan đƣợc hỏi ý kiến có trách nhiệm trả lời trong thời gian 10 ngày đối với việc thành lập DNTN, 20 ngày đối với việc thành lập công ty kể từ ngày nhận đƣợc văn bản). Quá thời hạn trên, không nhận ý kiến trả lời thì Chủ tịch UBND Tỉnh, Thành phố trực thuộc Trung ƣơng quyết định việc cấp hoặc từ chối cấp giấy phép thành lập doanh nghiệp và thông báo cho các cơ quan đó biết.
- Bên cạnh việc cấp giấy phép thành lập DNTN, Công ty, Chủ tịch UBND Tỉnh, Thành phố trực thuộc Trung ƣơng còn cấp giấy phép việc đặt chi nhánh, văn phòng đại diện trên địa bàn của các doanh nghiệp ở Tỉnh, Thành phố khác theo đề nghị của Sở quản lý ngành kinh tế kỹ thuật. Thời gian xin phép thành lập chi nhánh, văn phòng đại diện của các doanh nghiệp là 15 ngày kể từ ngày Sở quản lý chuyên ngành nhận đƣợc hồ sơ hợp lệ.
c. Thủ tục đăng ký kinh doanh:
phép thành lập, chủ DNTN, các thành viên Công ty TNHH, cổ đông công ty cổ phần có trách nhiệm đến cơ quan Trọng tài kinh tế Tỉnh, Thành phố (nay là Sở Kế hoạch và đầu tƣ, sau đây gọi chung là cơ quan đăng ký kinh doanh) để thực hiện việc đăng ký kinh doanh, hồ sơ báo gồm:
+ Đối với DNTN: (i) Giấy phép thành lập doanh nghiệp (bản chính + 1 bản sao
hợp lệ); (ii) Giấy chứng nhận của Ngân hàng nơi doanh nghiệp mở tài khoản về số tiền Việt nam, ngoại tệ, vàng của chủ DNTN có trong tài khoản (5 bản); (iii) Giấy chứng nhận của cơ quan công chứng về giá trị tài sản bằng hiện vật thuộc sở hữu của chủ DNTN (5 bản); (iv) Giấy chứng thực quyền sử dụng hợp pháp trụ sở của DNTN; (v)Chứng minh nhân dân và sổ hộ khẩu thƣờng trú của chủ DNTN (nếu chủ DNTN ở nông thông thì phải có giấy xác nhận hộ khẩu thƣờng trú do công an huyện cấp);
+ Đối với Công ty TNHH, Công ty cổ phần: (i) Giấy phép thành lập công ty (bản chính + 01 bản sao hợp lệ) có kèm theo danh sách sáng lập viên, danh sách cổ đông; (ii) Điều lệ công ty đã đƣợc tất cả các sáng lập viên hoặc cổ đông thông qua (5 bản); (ii) Danh sách hội đồng quản trị, kiểm soát viên, Ban giám đốc hoặc biên bản phân công đảm nhiệm các chức danh quản lý trong công ty (5 bản); (iii) Giấy tờ chứng thực quyền sử dụng hợp pháp trụ sở giao dịch của công ty; (iv) Giấy chứng nhận của Ngân hàng nơi công ty mở tài khoản về số tiền Việt nam, ngoại tệ, vàng của công ty có trong tài khoản (5 bản); (v) Chứng minh nhân dân và sổ hộ khẩu thƣờng trú của các sáng lập viên công ty (nếu ở nông thông thì phải có giấy xác nhận hộ khẩu thƣờng trú do công an huyện cấp);
- Thời gian đăng ký kinh doanh: trong vòng 60 ngày đối với DNTN, 180 ngày đối với công ty TNHH, và 360 ngày đối với công ty cổ phần kể từ ngày đƣợc cấp giấy phép thành lập doanh nghiệp, chủ DNTN hoặc các thành viên công ty phải làm thủ tục đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh.
- Sau khi nhận đƣợc hồ sơ đăng ký kinh doanh, cơ quan đăng ký kinh doanh tiến hành xem xét nội dung hồ sơ trƣớc khi cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, cụ thể: Xem xét tính hợp pháp của hồ sơ đăng ký kinh doanh; Xem xét vốn đầu tƣ ban đầu của DNTN, vốn điều lệ của doanh nghiệp; Giấy tờ chứng thực quyền sử dụng hợp pháp trụ sở giao dịch; Các biên bản họp thành viên, đại hội đồng cổ đông về việc thông qua điều lệ công ty….
- Nếu các hồ sơ trên hợp lệ và đầy đủ theo quy định, cơ quan đăng ký kinh doanh thực hiện việc cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp trong vòng 15 ngày kể từ ngày nhận hồ sơ. Trong trƣờng hợp từ chối cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, cơ quan đăng ký kinh doanh phải trả lời bằng văn bản nêu rõ lý do kèm theo toàn bộ hồ sơ của doanh nghiệp trong vòng 15 ngày.
- Đối với các doanh nghiệp ở tỉnh, Thành phố khác sau khi đƣợc cấp giấy phép đặt chi nhánh, văn phòng đại diện cũng thực hiện việc đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh theo quy định.
- Không chỉ đăng ký kinh doanh khi thành lập, trong quá trình hoạt động, nếu có các thay đổi liên quan đến ngành nghề kinh doanh, vốn, trụ sở ….doanh nghiệp phải thực hiện các đăng ký thay đổi, bổ sung tại cơ quan đăng ký kinh doanh theo quy định. Thời gian cơ quan đăng ký kinh doanh cấp các thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh là 07 ngày.
d. Cơ quan đăng ký kinh doanh:
Theo quy định của Luật Doanh nghiệp tƣ nhân, Luật công ty, thời gian này Hội đồng Bộ trƣởng (nay là Chính phủ) đã thành lập Vụ Quản lý Đăng ký Kinh doanh thuộc Trọng tài Kinh tế Nhà nƣớc. Chức năng của Vụ Quản lý Đăng ký kinh doanh là giúp Chủ tịch Trọng tài Kinh tế Nhà nƣớc dự thảo các văn bản hƣớng dẫn và theo dõi việc thực hiện luật lệ nhà nƣớc và các văn bản hƣớng dẫn việc đăng ký kinh doanh. Ở các địa phƣơng, phòng Đăng ký kinh
doanh thuộc Trọng tài Kinh tế cấp tỉnh cũng đã đƣợc thành lập. Chức năng của Phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh là tiến hành cấp GCN ĐKKD cho các doanh nghiệp trên địa bàn Tỉnh, Thành phố.