2.1 Bảo lãnh bằng tài sản trong Hợp đồng tín dụng ngân hàng
2.1.1 Điều kiện đối với tài sản bảo lãnh trong hợp đồng tín dụng ngân hàng
Bộ luật Dân sự 2005 tại chương XI không có định nghĩa chung về tài sản mà phân loại tài sản thành động sản, bất động sản, vật chính, vật phụ, vật chia được, vật không chia được, hoa lợi, lợi tức, vật tiêu hao, vật không tiêu hao, vật cùng loại, vật đặc định, vật đồng bộ và quyền tài sản. Tuy nhiên, để tài sản trở thành tài sản bảo đảm tiền vay trong hợp đồng tín dụng ngân hàng thì đòi hỏi tài sản đó phải thỏa mãn thêm những điều kiện mà ta sẽ lần lượt phân tích như sau:
Thứ nhất, tài sản dùng để bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo lãnh23 với tư cách là bên bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng tín dụng ngân hàng. Tuy nhiên, có một số ngoại lệ như đối với đất đai thì người bảo lãnh không có quyền sở hữu mà chỉ cần có quyền sử dụng hay trường hợp người giám hộ dùng tài sản của người được giám hộ để bảo lãnh cho nghĩa vụ trả nợ tại tổ chức tín dụng (được phân tích tại tiểu mục 2.1.3.1). Quyền sở hữu được hiểu theo cả ba nghĩa: đã, đang và sẽ có quyền sở hữu đối với tài sản bảo đảm vì tài sản bảo đảm theo quy định có thể là tài sản hiện có hoặc hình thành trong tương lai. Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo lãnh sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo lãnh được giao kết. Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo lãnh, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo lãnh mới thuộc sở hữu của bên bảo lãnh24, ví dụ: mùa màng đang chờ thu hoạch. Ngoài ra, doanh nghiệp Nhà nước cũng được dùng tài sản thuộc quyền quản lý, sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa
23 Điều 4 khoản 1 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 về Giao dịch bảo đảm
24 Điều 4 khoản 2 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 về Giao dịch bảo đảm
GVHD: ThS.Lê Huỳnh Phương Chinh -35- SVTH: Nguyễn Thị Đoan Trang vụ dân sự, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Nếu tài sản thuộc sở hữu của nhiều người thì khi dùng tài sản đó để bảo lãnh tiền vay thì phải có cam kết bằng văn bản cuả các đồng sở hữu giao cho người đại diện dùng tài sản đó để bảo lãnh tiền vay.
Việc chứng minh quyền sở hữu đối với tài sản được thông qua giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản nếu đó là tài sản pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu. Nếu tài sản là động sản không phải đăng ký quyền sở hữu thì có thể chứng minh quyền sở hữu đối với tài sản thông qua hóa đơn hoặc hợp đồng mua bán, tặng cho, trao đổi tài sản hoặc chứng minh bằng các căn cứ hợp pháp khác mà bên cho vay có thể chấp nhận được. Trường hợp tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, bên bảo lãnh phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và một số giấy tờ liên quan chứng minh việc có thể sử dụng quyền sử dụng đất đó để thế chấp ngân hàng theo quy định của pháp luật về đất đai. Đối với tài sản mà nhà nước giao cho các tổ chức quản lý, sử dụng thì chỉ được dùng làm tài sản bảo đảm trong trường hợp luật có quy định.
Thứ hai, tài sản dùng để bảo lãnh trong hợp đồng tín dụng ngân hàng phải được phép giao dịch nghĩa là tài sản mà pháp luật cho phép hoặc không cấm mua, bán, tặng, cho, chuyển đổi, chuyển nhượng, cầm cố, thế chấp, bảo lãnh và các giao dịch khác. Ví dụ: Di sản văn hóa, lịch sử được xếp hạng hoặc các chất ma túy sẽ không thể là tài sản bảo lãnh tiền vay vì bị cấm giao dịch.
Tuy pháp luật đã quy định cụ thể các điều kiện đối với tài sản bảo đảm tiền vay nhưng cũng không có nghĩa là mọi tài sản thỏa mãn đầy đủ các điều kiện trên sẽ là đối tượng của hợp đồng bảo đảm tiền vay. Tuy nhiên, có một số loại tài sản về nguyên tắc thì thỏa mãn đầy đủ điều kiện về tài sản bảo đảm nhưng trên thực tế thì hầu như không được chấp nhận, ví dụ: các vật tiêu hao như quần, áo hoặc máy móc gia dụng như bàn là, nồi cơm điện25. Ngoài ra, theo quy định tại Điều 126 khoản 5 Luật các Tổ chức tín dụng 2010, tổ chức tín dụng không được cấp tín dụng cho khách hàng nếu người bảo lãnh của khách hàng đó dùng chính cổ phiếu của tổ chức tín dụng hoặc công ty con của tổ chức tín dụng cho vay làm tài sản bảo đảm tiền vay.
Trong thực tiễn giao dịch ngân hàng, các tài sản thường được dùng để bảo đảm tiền vay thường là các tài sản ít bị hao mòn, có giá trị và ổn định hoặc các quyền tài sản có khả năng thanh khoản. Tùy thuộc vào tính chất và đặc điểm của tài sản mà có thể chia ra loại
25 Lê Thị Thu Thủy: Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các Tổ chức tín dụng, Nxb. Tư pháp, 2006, tr 63
GVHD: ThS.Lê Huỳnh Phương Chinh -36- SVTH: Nguyễn Thị Đoan Trang tài sản nào dùng để thế chấp hay cầm cố, chủ yếu dựa vào việc bên nhận bảo đảm có cầm giữ đối với tài sản bảo đảm đó hay không, nếu có cầm giữ thực tế thì đó là cầm cố, ngược lại nêu không có sự cầm giữ thực tế thì đó là thế chấp. Tài sản bảo lãnh tiền vay trong hợp đồng tín dụng ngân hàng bao gồm cả các tài sản dùng để cầm cố và thế chấp. Sau khi bên bảo lãnh chỉ định cụ thể khối tài sản nào của mình sẽ được dùng để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh tiền vay thì tổ chức tín dụng sẽ tiến hành thủ tục thẫm định giá trị của khối tài sản đó.
2.1.2 Quy định của pháp luật về giá trị của tài sản bảo lãnh trong hợp đồng tín dụng ngân hàng
Giá trị tài sản là một đại lượng có tính biến động cao trên thị trường, vào những thời điểm khác nhau giá trị tài sản cũng theo đó mà khác nhau. Trong các hoạt động tín dụng, tổ chức tín dụng buộc phải biết được trị giá của tài sản bảo đảm là bao nhiêu trước khi quyết định có giao kết hợp đồng tín dụng hay không và nếu có thì mức cho vay sẽ là bao nhiêu. Theo quy định tại Điều 11 Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 1999 về Bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng (đã hết hiệu lực) thì tổ chức tín dụng chỉ được quyết định mức cho vay trong giới hạn giá trị tài sản bảo lãnh. Tuy nhiên, do việc vay tiền tại các tổ chức tín dụng vẫn mang tính chất là một giao dịch dân sự nên thỏa thuận của các bên luôn được tôn trọng ở mức độ cao. Nếu tổ chức tín dụng biết được rằng giá trị tài sản dùng để bảo lãnh thấp hơn mức vay mà khách hàng đề nghị nhưng vẫn đồng ý ký kết hợp đồng tín dụng thì phải tôn trọng quyết định này. Do vậy pháp luật hiện nay không quy định hạn mức cho vay dựa vào giá trị tài sản bảo lãnh tiền vay mà quyền quyết định mức cho vay được trao về cho tổ chức tín dụng. Điều này được thể hiện trong quy định tại Điều 5 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 19 tháng 12 năm 2006 về Giao dịch bảo đảm, giá trị tài sản dùng để bảo đảm thực hiện cho nhiều nghĩa vụ thì các bên vẫn có thể thỏa thuận dùng tài sản có giá trị nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm.
Trong nhiều trường hợp, giá trị tài sản bảo lãnh tại thời điểm giao kết hợp đồng tín dụng có thể không phù hợp vào thời điểm xử lý tài sản để bảo đảm thu nợ cho tổ chức tín dụng, thế nên hoạt động thẩm định giá trị tài sản bảo lãnh chỉ là căn cứ để tổ chức tín dụng quyết định cho vay chứ không phải dùng để áp dụng khi xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ. Ngoài ra, việc thẩm định giá tài sản để quyết định mức cho vay còn phân biệt với hoạt động thẫm định giá tài sản ở khâu xử lý tài sản bảo lãnh ở chỗ nó là một hoạt
GVHD: ThS.Lê Huỳnh Phương Chinh -37- SVTH: Nguyễn Thị Đoan Trang động mang tính chủ động của tổ chức tín dụng chứ không phải xuất phát từ hiệu lực của một quyết định tư pháp hay một điều kiện nào đó (ví dụ như đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà không thực hiện hoặc thực hiện không đúng dẫn đến việc phải xử lý tài sản để thu hồi nợ).
Giá trị tài sản bảo lãnh tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng còn chịu ảnh hưởng của một số yếu tố khách quan như sau26:
Thứ nhất, các yếu tố mang tính vật chất, tức là những thuộc tính hữu dụng tự nhiên vốn có mà tài sản có thể mang đến cho người dùng: ví dụ như đối với đất đai, nhà cửa là vị trí, diện tích, kích thước, khả năng sửa chữa, cải tạo…Thông thường thì tính hữu dụng của tài sản càng cao thì giá trị càng lớn, tuy nhiên tính hữu dụng này sẽ là khác nhau đối với từng người khác nhau do đó bên cạnh việc lựa chọn các yếu tố phản ánh giá trị của tài sản thì thẫm định viên cũng nên quan tâm đến quan điểm về giá trị của khách hàng đối với tài sản đó.
Thứ hai là các yếu tố về tình trạng pháp lý của tài sản. Hai tài sản có các yếu tố vật chất và công dụng như nhau nhưng khác nhau về tình trạng pháp lý thì giá trị cũng khác nhau, quyền khai thác các thuộc tính của tài sản càng rộng thì giá trị tài sản càng cao, dĩ nhiên những quyền đó được sự bảo hộ của pháp luật. Ví dụ: quyền cho phép hay không cho phép mua bán, chuyển nhượng, tặng cho, thừa kế, nghĩa vụ nộp thuế khi mua bán…Để xem xét tốt yếu tố này đòi hỏi thẫm định viên phải dựa vào các văn bản pháp luật hiện hành bên cạnh việc xem xét các giấy tờ, chứng cứ kèm theo tài sản dùng để bảo lãnh tiền vay.
Thứ ba là các yếu tố về kinh tế, cụ thể đó là cung và cầu của thị trường tại thời điểm đó. Do vậy, cần chú ý đến các yếu tố như: độ khan hiếm, sức mua, thu nhập, nhu cầu có khả năng thanh toán của các giao dịch tài sản… hiện tại và trong tương lai để ước lượng giá trị thị trường của tài sản một cách chính xác hơn. Ngoài ra, còn có các yếu tố khác cũng gây ảnh hưởng đến giá trị của tài sản như tập quán dân cư, tâm lý tiêu dùng…vv 2.1.3 Hợp đồng bảo lãnh tiền vay bằng tài sản
2.1.3.1 Chủ thể của hợp đồng bảo lãnh
26 Nguyễn Minh Hoàng: Nguyên lý chung định giá tài sản và giá trị doanh nghiệp, Nxb. Thống kê, 2006, Tr. 52
GVHD: ThS.Lê Huỳnh Phương Chinh -38- SVTH: Nguyễn Thị Đoan Trang Đối với các hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng biện pháp thế chấp, cầm cố hay đặt cọc thì bên bảo đảm cũng đồng thời là bên khách hàng vay. Đối với hợp đồng bảo lãnh, yếu tố làm nên sự khác biệt của nó so với các hợp đồng bảo đảm vừa nêu là sự xuất hiện của bên thứ ba là bên đứng ra bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ hoàn trả nợ của khách hàng vay bằng tài sản của chính mình.
Hợp đồng bảo lãnh tiền vay được giao kết giữa một bên là tổ chức tín dụng và bên bảo lãnh cho khách hàng vay vốn. Đối với các điều kiện về năng lực chủ thể của tổ chức tín dụng người viết đã phân tích ở chương I tiểu mục 1.1.2.1, do vậy trong tiểu mục này người viết chỉ đề cập đến năng lực chủ thể của bên bảo lãnh. Bên bảo lãnh trong hợp đồng tín dụng ngân hàng có thể là cá nhân cũng có thể là tổ chức thỏa mãn các điều kiện chung.
Trước tiên, cũng như các loại hợp đồng khác bên bảo lãnh phải có năng lực pháp luật dân sự nếu bên bảo lãnh là pháp nhân, nếu bên bảo lãnh là cá nhân ngoài điều kiện về năng lực pháp luật dân sự phải thỏa thêm điều kiện về năng lực hành vi dân sự. Đối với pháp nhân thì phải có người đại diện đủ thẫm quyền để thay mặt pháp nhân này giao kết hợp đồng bảo lãnh, người đại diện cho pháp nhân dĩ nhiên phải thỏa mãn điều kiện về chủ thể dành cho bên bảo lãnh là cá nhân. Việc giao kết hợp đồng bảo lãnh để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của người thứ ba dù hoạt động bảo lãnh không được liệt kê trong phạm vi hoạt động của pháp nhân thì pháp nhân vẫn đương nhiên được phép thực hiện với điều kiện không trái các quy định của pháp luật, không vi phạm các điều cấm, nội dung của điều lệ và mục đích hoạt động của pháp nhân.
Trường hợp người bảo lãnh là cá nhân, pháp nhân nước ngoài thì phải có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự đầy đủ được xác định theo pháp luật của nước mà cá nhân đó là công dân, nơi pháp nhân đó thành lập, trừ trường hợp pháp luật nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam hoặc các điều ước quốc tế có liên quan quy định khác. Trường hợp cá nhân, pháp nhân nước ngoài xác lập, thực hiện giao dịch dân sự tại Việt Nam thì năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự của cá nhân, pháp nhân được xác định theo pháp luật nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam.
Thứ hai, bên bảo lãnh phải có khả năng tài chính để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Khả năng tài chính của pháp nhân có thể hiểu là vốn, tỷ lệ giữa tài sản có và tài sản nợ, năng lực kinh doanh, có nhiều dự án có tính khả thi cao... Về cá nhân thì phải có thu nhập thường xuyên, nơi làm việc ổn định hoặc có tài sản nhất định như: nhà ở, đất đai, sổ tiết kiệm…Trường hợp nhiều người cùng bảo lãnh cho một nghĩa vụ thì thường thu nhập
GVHD: ThS.Lê Huỳnh Phương Chinh -39- SVTH: Nguyễn Thị Đoan Trang (hoặc tài sản) tổng cộng của những người bảo lãnh phải lớn hơn thu nhập của người được bảo lãnh và lớn hơn khoản vay.
Thứ ba, bên bảo lãnh phải chịu trách nhiệm trước tổ chức tín dụng về khoản vay của khách hàng mà mình là người bảo lãnh. Nếu nhiều người bảo lãnh cho một khoản vay thì những người này phải chịu trách nhiệm liên đới đối với tổ chức tín dụng, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác hoặc các bên có thỏa thuận về việc chịu trách nhiệm theo từng phần độc lập.
Ngoại lệ, một số chủ thể dù thỏa mãn điều kiện làm người bảo lãnh nhưng không được tổ chức tín dụng đồng ý cho làm người bảo lãnh nhằm tránh sự lẫn lộn giữa lợi ích cá nhân và lợi ích của tổ chức tín dụng cho vay. Cụ thể:
- Thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (giám đốc), Phó tổng giám đốc (phó giám đốc) của tổ chức tín dụng cho vay;
- Người thẩm định xét duyệt, thẩm định cho vay của tổ chức tín dụng cho vay;
- Bố, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (giám đốc), Phó tổng giám đốc (phó giám đốc) của tổ chức tín dụng cho vay.
Luật các Tổ chức tín dụng 2010 đã bỏ trường hợp người xét duyệt, thẫm định cho vay của tổ chức tín dụng không được phép bảo lãnh cho khách hàng vay vốn27 mà chuyển đối tượng này vào trường hợp đối tượng bị hạn chế cấp tín dụng28.
Người đứng ra bảo lãnh để khách hàng vay vốn tại các tổ chức tín dụng phải dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khi người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đến hạn. Tuy nhiên, trong một chừng mực cụ thể vẫn có ngoại lệ, đó là trường hợp người giám hộ dùng tài sản của người chưa thành niên hoặc người đã thành niên nhưng không có khả năng nhận thức hành vi để bảo lãnh cho một người thứ ba vay vốn tại các tổ chức tín dụng29.
Việc xác lập các giao dịch dân sự của người chưa thành niên hoặc đã thành niên nhưng không có khả năng nhận thức được hành vi được thông qua người giám hộ và các giao dịch này phải vì lợi ích của người được giám hộ. Theo quy định tại Điều 69 Bộ luật
27 Điều 126 Luật các Tổ chức tín dụng 2010
28 Điều 127 khoản 1 điểm đ Luật các Tổ chức tín dụng 2010
29 Nguyễn Ngọc Điện: Một số suy nghĩ về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Luật Dân sự Việt Nam, Nxb. Trẻ, 2001, Tr 131