CHƯƠNG 3 THỰC TIỄN VÀ PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT BẢO LÃNH
3.6 Vướng mắc trong vấn đề dùng tài sản là bất động sản hình thành trong tương lai để bảo lãnh tiền vay
103 Dương Thanh Minh, Nghiên cứu lập pháp: Những chướng ngại vật trên hành lang pháp lý về giao dịch bảo đảm, http://www.nclp.org.vn/ban_ve_du_an_luat/kinh-te-dan-su/nhung-chuong-ngai-vat-tren-hanh-lang-phap-ly-ve-giao- dich-bao-111am , [truy cập ngày 25/11/2010].
GVHD: ThS.Lê Huỳnh Phương Chinh -84- SVTH: Nguyễn Thị Đoan Trang Hiện nay pháp luật đã có quy định về việc dùng tài sản hình thành trong tương lai (TSHTTTL) để bảo lãnh tiền vay, cụ thể là tại Điều 320 Bộ luật Dân sự 2005 và Điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 về Giao dịch bảo đảm.
TSHTTTL về bản chất khác với tài sản hiện có. Tuy nhiên pháp luật hiện hành không có một hướng dẫn riêng dành cho loại tài sản này mà vẫn áp dụng những quy định chung đối với các loại tài sản thông thường nên thực tiễn áp dụng xuất hiện những khó khăn, vướng mắc nhất định. Cụ thể trong vấn đề dùng TSHTTTL thế chấp để bảo lãnh tiền vay tại các tổ chức tín dụng.
TSHTTTL dùng vào việc bảo lãnh sẽ phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo lãnh và hiện tại thì bên bảo lãnh chưa có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu. Vấn đề TSHTTTL có thuộc sở hữu của bên bảo lãnh hay không phụ thuộc nhiều vào các yếu tố khách quan và chủ quan, sự khẳng định về quyền sở hữu của bên bảo lãnh đối với tài sản sẽ hình thành đó phụ thuộc vào trình độ, kinh nghiệm đánh giá của nhân viên thẫm định hồ sơ vay vốn tại các ngân hàng. Ngoài ra, theo quy định tại Điều 2 Luật Công chứng 2006:
“Công chứng là việc Công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch khác (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch) bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng.”
Vì vậy công chứng ở nước ta là công chứng nội dung chứ không phải công chứng hình thức hợp đồng nên Công chứng viên phải chịu trách nhiệm về tính hợp pháp của hợp đồng mà mình công chứng. Do đó, đòi hỏi này hầu như vượt quá khả năng của công chứng viên, trừ khi thừa nhận rằng đây là một loại giao dịch có điều kiện, nghĩa là điều kiện để giao dịch phát sinh hiệu lực là khi bên bảo lãnh xác lập được quyền sở hữu của mình đối với tài sản đó nếu không thì với quy định nêu trên, công chứng viên phải chịu trách nhiệm về những rủi ro không thể biết trước và không thể phán đoán một cách chính xác tại thời điểm công chứng, chứng thực hợp đồng bảo lãnh. Mặt khác, việc công chứng, chứng thực hợp đồng bảo lãnh có tài sản dùng để bảo lãnh là TSHTTTL cũng trái với quy định tại Điều 5 Luật công chứng 2006, trong đó quy định đối tượng của hợp đồng, giao dịch phải có thật.
Hiện nay, nhiều ngân hàng đã giao kết hợp đồng bảo lãnh tiền vay bằng các căn hộ, nhà liền kề, biệt thự mà các chủ đầu tư dự án đã bán cho bên bảo lãnh, các hợp đồng này hầu như không đăng ký giao dịch được tại văn phòng đăng ký nhà và đất. Mặc dù trên
GVHD: ThS.Lê Huỳnh Phương Chinh -85- SVTH: Nguyễn Thị Đoan Trang thực tế đã có Công văn số 2057/BTP-HCTP ngày 09 tháng 5 năm 2007 của Bộ tư pháp về việc công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, trong trường hợp tài sản hình thành trong tương lai là đất, tài sản gắn liền với đất thì tùy từng trường hợp cụ thể mà giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng có thể là giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà nhưng cũng có thể là hợp đồng góp vốn, quyết định giao thuê đất…nhưng vấn đề công chứng cũng không được đặt ra vì theo quy định chung thì tài sản thế chấp (để bảo lãnh tiền vay) phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà (Điều 91 khoản 1 điểm a Luật nhà ở) và giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (Điều 62, Điều 106 khoản 1 điểm a Luật đất đai 2003).
Do không thể đăng ký giao dịch bảo đảm được nên tiềm ẩn rất nhiều rủi ro cho các tổ chức tín dụng vì không thể xác định được tình trạng pháp lý của tài sản dùng để bảo lãnh, có nhiều khả năng trước khi bán các căn hộ, nhà liền kề, biệt thự đó cho các cá nhân, tổ chức có nhu cầu thì chủ đầu tư đã đem thế chấp để vay vốn.
Luật của một số nước có những quy định riêng cho các TSHTTTL dùng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ, những quy định này thường giới hạn việc được dùng TSHTTTL để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong một số trường hợp cụ thể. Ví dụ như trong luật của Pháp, các tài sản mua được trong tương lai chỉ được phép dùng làm tài sản bảo đảm trong trường hợp các tài sản hiện hữu không đủ để bảo đảm cho nghĩa vụ và việc dùng TSHTTTL để bảo đảm cũng hình thành dần từng bước theo tiến độ xác lập quyền sở hữu đối với tài sản đó (Điều 2130 Bộ luật Dân sự Pháp).
Người viết có những đề xuất như sau:
Do sự khác biệt về tính chất của TSHTTTL và các loại tài sản thông thường khác nên không thể áp dụng những quy định chung cho các loại tài sản này, vì vậy theo người viết nên có một quy định riêng về điều kiện, trình tự thủ tục,… cho các loại TSHTTTL trong các giao dịch dân sự, đặc biệt là các giao dịch bảo đảm tiền vay, quy định này phải thật rõ ràng và ở dạng văn bản có giá trị pháp lý cao hơn chứ không phải chỉ ở dạng chung chung như công văn 2057/BTP-HCTP ngày 09 tháng 5 năm 2007 của Bộ tư pháp về việc công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai.
Hơn nữa, TSHTTTL phải là tài sản xác định được về giá trị và phải giao dịch được, ví dụ như trường hợp bên bảo lãnh đã giao đủ tiền mua tài sản, tài sản đã hiện hữu, hợp đồng mua tài sản đã được thanh lý, bàn giao nhưng chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu.
GVHD: ThS.Lê Huỳnh Phương Chinh -86- SVTH: Nguyễn Thị Đoan Trang Đồng thời, việc đăng ký cũng không cần thiết phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu mà chỉ cần các giấy tờ đủ để chứng minh cho quyền sở hữu trong tương lai đối với tài sản đó.
Thứ ba, việc giải ngân của tổ chức tín dụng phụ thuộc vào tiến độ xác lập quyền sở hữu của bên bảo lãnh đối với TSHTTTL.
Nói tóm lại, người viết cho rằng việc dùng TSHTTTL để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong dân sự phải được quy định chặt chẽ và định khung trong một giới hạn, giới hạn đó là khả năng để một người thứ ba trong điều kiện bình thường có thể xác định được việc bên bảo đảm sẽ phải có quyền sở hữu trong tương lai đối với khối tài sản đang hình thành nhằm hạn chế những rủi ro quá lớn có thể xảy ra, bảo vệ quyền lợi của bên kết ước còn lại.
Vấn đề bảo lãnh tiền vay trên thực tế có khá nhiều vướng mắc, tuy nhiên những vướng mắc đã được phân tích là những vướng mắc đã được người viết đưa ra làm điển hình cho từng nội dung mà người viết đã đề cập ở chương hai như: về giá trị tài sản để bảo lãnh, về chủ thể của hợp đồng, về đăng ký giao dịch bảo lãnh, về xử lý tài sản dùng để bảo lãnh tiền vay. Thông qua quá trình phân tích những bất cập, khó khăn, người viết đã đưa ra một số đề xuất nhằm góp phần làm hoàn thiện những quy định của pháp luật về bảo lãnh trong hợp đồng tín dụng ngân hàng, tạo ra hành lang pháp lý thông thoáng, an toàn cho các bên trong giao dịch dân sự đó. Đồng thời bảo vệ nguồn vốn của các Tổ chức tín dụng, thúc đẩy sự lưu thông tiền tệ, tạo điều kiện cho những chủ thể kinh tế trong xã hội mở rộng, phát triển sản xuất kinh doanh.
GVHD: ThS.Lê Huỳnh Phương Chinh -87- SVTH: Nguyễn Thị Đoan Trang PHẦN KẾT LUẬN
Biện pháp bảo lãnh trong hợp đồng tín dụng ngân hàng có vai trò quan trọng trong việc giảm thiểu rủi ro xuất phát từ hoạt động cấp tín dụng. Qua những nội dung đã nghiên cứu, người viết rút ra một số kết luận cơ bản sau:
Thứ nhất, chính việc góp phần làm giảm thiểu rủi ro nên đã tạo tâm lý yên tâm cho tổ chức tín dụng trong việc quyết định cấp tín dụng, từ đó mở rộng phạm vi kinh doanh.
Đồng thời, tạo điều kiện cho các thành phần kinh tế có nguồn vốn sản xuất, kinh doanh, thúc đẩy sự phát triển xã hội. Một đặc điểm nổi bật nữa của biện pháp bảo lãnh là thể hiện tinh thần tương trợ lẫn nhau (người viết đề cập đến biện pháp bảo lãnh không thù lao) thông qua các mối quan hệ huyết thống hoặc xã hội vì vậy không chỉ những cá nhân, tổ chức có tài sản mới có thể vay vốn như biện pháp cầm cố hay thế chấp.
GVHD: ThS.Lê Huỳnh Phương Chinh -88- SVTH: Nguyễn Thị Đoan Trang Ngoài ra, biện pháp bảo lãnh cũng phù hợp với tình hình thực tế ở Việt Nam khi chúng ta chưa có một tổ chức chính thống có khả năng xếp loại doanh nghiệp hoặc các biện pháp khác nhằm phục vụ cho việc cấp tín dụng mà không cần biện pháp bảo lãnh tiền vay như những quốc gia phát triển khác. Vấn đề cấp tín dụng không cần biện pháp bảo lãnh nói riêng và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung thể hiện một xã hội phát triển ở bậc cao tuy nhiên nó sẽ không thể thay thế hoàn toàn cho các biện pháp bảo đảm tiền vay, trong đó có biện pháp bảo lãnh.
Thứ hai, biện pháp bảo lãnh trong các hợp đồng tín dụng ngân hàng không đơn thuần là một biện pháp bảo đảm đối nhân mà nó còn mang tính chất là một biện pháp bảo đảm đối vật khi người bảo lãnh dùng một khối tài sản cụ thể của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ do vậy nó vẫn mang tính chất tương tự như biện pháp cầm cố hay thế chấp .Tuy nhiên, có thể nói mức độ rủi ro cho tổ chức tín dụng khi bên khách hàng có thêm biện pháp bảo lãnh là nhỏ hơn so với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác bởi có đến ít nhất hai người có nghĩa vụ (trường hợp nhiều người cùng bảo lãnh cho một khoản vay thì có từ hai người trở lên có nghĩa vụ).
Thứ ba, biện pháp bảo lãnh tiền vay còn xuất hiện dưới một dạng đặc biệt là bảo lãnh bằng tín chấp của các tổ chức chính trị xã hội cho các cá nhân, hộ gia đình có hoàn cảnh khó khăn vay vốn. Chính điều này lại một lần nữa cho thấy tinh thần tương thân tương ái trong biện pháp bảo lãnh tiền vay. Thể hiện sự quan tâm của Nhà nước đối với đời sống của người dân và sự phát triển chung của toàn xã hội.
Tuy nhiên, những quy định của biện pháp bảo lãnh khi được áp dụng vào thực tế vẫn tồn tại những khó khăn, vướng mắc nhất định. Đó là những khó khăn trong vấn đề xác định tư cách chủ thể, xác định giá trị tài sản… hay việc xử lý tài sản dùng để bảo lãnh tiền vay để thu hồi nợ cho tổ chức tín dụng. Qua quá trình nghiên cứu, người viết có một số đề xuất nhằm góp phần làm hoàn thiện những quy định của pháp luật về vấn đề bảo lãnh tiền vay. Những đề xuất đó chủ yếu là về việc sửa đổi một số quy định pháp luật để không còn tình trạng quy định chồng chéo, không thống nhất giữa những văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh về cùng một vấn đề hoặc tính không khả thi của các quy định. Từ đó làm cho quá trình áp dụng luật trở nên dễ dàng, rõ ràng, minh bạch hơn, tránh được khả năng các bên xảy ra tranh chấp.
GVHD: ThS.Lê Huỳnh Phương Chinh -89- SVTH: Nguyễn Thị Đoan Trang PHỤ LỤC
STT Ký hiệu Nội dung
1 Mẫu số 01 BD Đơn yêu cầu đăng ký giao dịch bảo đảm
2 Mẫu số 02 BD Đơn yêu cầu đăng ký thay đổi nội dung đã đăng ký 3 Mẫu số 03 BD Đơn yêu cầu đăng ký gia hạn giao dịch bảo đảm 4 Mẫu số 04 BD Đơn yêu cầu xóa đăng ký
( Các Mẫu trên được đính kèm theo Thông tư số 06/2006/TT-BTP ngày 28 tháng 9 năm 2006 của Bộ Tư pháp hướng dẫn một số vấn đề về thẫm quyền, trình tự và thủ tục đăng ký, cũng cấp thông tin về giao dịch bảo đảm tại trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản của Cục đăng ký Quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp)
GVHD: ThS.Lê Huỳnh Phương Chinh -90- SVTH: Nguyễn Thị Đoan Trang Mẫu số 01 BD CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM
Độc lập - Tự do - Hạnh phúc
………, ngày…… tháng…… năm………
ĐƠN YÊU CẦU ĐĂNG KÝ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM Kính gửi: Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản tại
…..………
PHẦN GHI CỦA ĐĂNG KÝ VIÊN
SỐ HỒ SƠ B D
Số đơn B D
Thời điểm nhận:….. giờ….. phút,
ngày……/……/……
Đăng ký viên (ký và ghi rõ họ, tên):
Thông tin chung
1.1. Loại giao dịch bảo đảm: Thế chấp tài sản của người có nghĩa vụ Thế chấp tài sản của người thứ ba
1.2. Người yêu cầu đăng ký: Bên bảo đảm
Bên nhận bảo đảm
Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản Người được ủy quyền
Mã số KHTX của người nộp lệ phí, phí (trong trường hợp thanh toán định kỳ hàng tháng):
GVHD: ThS.Lê Huỳnh Phương Chinh -91- SVTH: Nguyễn Thị Đoan Trang ...
1.3.(*) Nhận kết quả đăng ký:...
Qua đường bưu điện (ghi tên và địa chỉ người nhận) ...
...
1.4.(*) Người để cơ quan đăng ký liên hệ khi cần thiết trong quá trình giải quyết đơn:
Họ và tên: ... Số điện thoại: ...
Bên bảo đảm
Tên đầy đủ (viết chữ IN HOA) ...
...
Mã số KHTX (nếu có) ...
Địa chỉ ...
...
CMND Hộ chiếu QĐ thành lập GCN Đăng ký kinh doanh GP đầu tư
Giấy tờ xác định tư cách pháp lý khác (ghi cụ thể): ...
Số ... do ... cấp ngày……/……/ ....
(*) Yêu cầu cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm theo tên của bên bảo đảm theo phương thức:
Danh mục các giao dịch bảo đảm;
Văn bản tổng hợp thông tin về các giao dịch bảo đảm.
Mô tả tài sản bảo đảm
4.1. Áp dụng đối với mọi tài sản bảo đảm, bao gồm cả phương tiện giao thông cơ giới, nếu không mô tả theo số khung, số máy của phương tiện:
...
...
...
...
...
...
...
...
GVHD: ThS.Lê Huỳnh Phương Chinh -92- SVTH: Nguyễn Thị Đoan Trang 4.2. Mô tả tài sản bảo đảm là phương tiện giao thông cơ giới theo số khung, số máy của phương tiện:
T T
Loại phương tiện giao thông cơ giới
(*) Nhãn hiệu
Số khung (Ghi đầy đủ các số và chữ
cái)
Số máy (Ghi đầy đủ các số và chữ
cái)
(*) Ghi chú
Giao dịch bảo đảm
Số ... ký ngày………… tháng……… năm...
Kèm theo đơn yêu cầu gồm có:
Phụ lục số 01 gồm………… trang
Phụ lục số 02 gồm………… trang
Phụ lục số 03 gồm………… trang
Văn bản ủy quyền
Chứng từ nộp lệ phí đăng ký, phí yêu cầu cung cấp thông tin
Đăng ký viên kiểm tra
Người yêu cầu đăng ký cam đoan những thông tin đuợc kê khai trong đơn này là trung thực, phù hợp với thỏa thuận của các bên tham gia giao dịch bảo đảm và hoàn toàn chịu trách nhiệm trước pháp luật về các thông tin đã kê khai.
BÊN BẢO ĐẢM
(HOẶC NGƯỜI ĐƯỢC ỦY QUYỀN) Ký, ghi rõ họ tên, chức vụ và đóng dấu
(nếu có)
BÊN NHẬN BẢO ĐẢM
(HOẶC TỔ TRƯỞNG TỔ QUẢN LÝ, THANH LÝ TÀI SẢN, NGƯỜI ĐƯỢC
ỦY QUYỀN)
Ký, ghi rõ họ tên, chức vụ và đóng dấu (nếu có)
PHẦN CHỨNG NHẬN CỦA CƠ QUAN ĐĂNG KÝ
GVHD: ThS.Lê Huỳnh Phương Chinh -93- SVTH: Nguyễn Thị Đoan Trang
Bên nhận bảo đảm
Tên đầy đủ (viết chữ IN HOA) ...
...
Mã số KHTX (nếu có) ...
Địa chỉ ...
...
CMND Hộ chiếu QĐ thành lập GCN Đăng ký kinh doanh GP đầu tư
Giấy tờ xác định tư cách pháp lý khác (ghi cụ thể): ...
Số ... do ... cấp ngày……/……/ ....
Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản tại: ...
Chứng nhận giao dịch bảo đảm đã được đăng ký theo nội dung kê khai tại đơn này và có hiệu lực đăng ký trong thời hạn năm (05) năm kể từ thời điểm đăng ký:……
giờ…… phút, ngày….. tháng….. năm……….
…….., ngày…… tháng…… năm………
THỦ TRƯỞNG CƠ QUAN ĐĂNG KÝ
(Ghi rõ chức danh, họ tên, ký và đóng dấu)
Mẫu số 01 BD HƯỚNG DẪN KÊ KHAI
1. Hướng dẫn chung
a) Nội dung kê khai rõ ràng, không tẩy xóa.
b) Đối với phần kê khai mà có nhiều cách lựa chọn khác nhau thì đánh dấu (x) vào ô vuông tương ứng với nội dung lựa chọn.
c) Không bắt buộc phải kê khai tại các mục đánh dấu (*); phải kê khai tại các mục còn lại.