2.1.1. Đối tượng áp dụng và phạm vi điều chỉnh và của Nghị định số 107/2009/NĐ-
CP hẹp và không thống nhất với nhau
Thứ nhất, đối tượng áp dụng của Nghị định số 107/2009/NĐ-CP (Điều 2) không thống nhất với phạm vi điều chỉnh của Nghị định số 107/2009/NĐ-CP (Điều
1). Cụ thể, phạm vi điều chỉnh của Nghị định “quy định về hoạt động kinh doanh LPG vàđiều kiện đểkinh doanh LPG trên thị trường” trong khi đối tượng áp dụng
không chỉ là các chủ thể kinh doanh LPG mà bao gồm cả người sử dụng LPG tại Việt Nam.
Thứ hai, đối tượng áp dụng quy định tại Điều 2 Nghị định số 107/2009/NĐ- CP “áp dụng đối với thương nhân theo quy định của Luật thương mại thực hiện
hoạt động kinh doanh LPG” chưa đầy đủ. Khái niệm thương nhân nêu tại khoản 1
Điều 6 Luật thương mại 2005 như sau: “Thương nhân bao gồm tổchức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên
và có đăng ký kinh doanh”. Theo khái niệm trên thì thương nhân khơng bao gồm hộ
kinh doanh vì tại khoản 1 Điều 49 chương VI Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày 15 tháng 04 năm2010 về đăng ký doanh nghiệp quy định: “Hộkinh doanh do một cá nhân là công dân Việt Nam hoặc một nhóm người hoặc một hộ gia đình làm chủ”. Như vậy hộ gia đình khơng phải là “tổchức kinh tế”, cũng không phải là “cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên;” nên hộ kinh doanh cũng không phải là thương nhân theo quy định của pháp luật hiện hành. Tuy nhiên, hộ kinh doanh lại hồn tồn có thểlà chủ thể kinh doanh LPG khi họ đăng kí kinh doanh ngành nghề này. Như vậy về mặt lý luận thì các hộ kinh doanh thực hiện hoạt động kinh doanh LPG không chịu sự điều chỉnh của Nghị định số
107/2009/NĐ-CP. Trên thực tế, hộ kinh doanh là đối tượng chiếm số đông trong các
chủthểkinh doanh LPG, hộchủyếu kinh doanh dưới hình thức các đại lý, cửa hàng bán LPG chai.
2.1.2. Khái niệm kinh doanh khí dầu mỏhóa lỏng hẹp và thiếu
Khoản 12 Điều 3 Nghị định số 107/2009/NĐ-CP quy định: “Kinh doanh
LPG là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các hoạt động trong chuỗi kinh doanh LPG: sản xuất, chế biến, xuất khẩu, nhập khẩu, tồn chứa, nạp, phân
phối, tạm nhập tái xuất, cho thuê kho, cảng, giao nhận và vận chuyển nhằm mục
đích sinh lời”.Tác giảnhận thấy khái niệm trên có một số điểm bất cập sau:
Thứ nhất, khái niệm trên không thống nhất với khái niệm kinh doanh quy
định tại khoản 2Điều 4 Luật doanh nghiệp 2005 vì mục đích sinh lời hẹp hơn mục đích “sinh lợi”39. Hoạt động sinh lợi ngồi nghĩa sinh lời thì có khi chỉlà vì lợi ích
nào đóchẳng hạn hoạt động đầu tư hay hoạt động bảo trì, sửa chữa hệthống LPG. Thứ hai, khái niệm trên sử dụng phương pháp liệt kê các hoạt động trong chuỗi kinh doanh LPG tuy nhiên lại liệt kê chưa đầy đủ, chưa khoa học. Khi đối
chiếu với quy định tại khoản 6 và khoản 10 Điều 50 Nghị định số 107/2009/NĐ-CP (quy định về hành vi bị cấm của cơ sở sản xuất và cơ sở sửa chữa chai LPG) thì khái niệm tại khoản 12 Điều 3 Nghị định số 107/2009/NĐ-CP thiếu hoạt động sản
xuất và sửa chữa chai LPG. Mặt khác, khi đối chiếu với các khái niệm tại Điều 3
Nghị định số 107/2009/NĐ-CP phần giải thích từngữthì các hoạt động được liệt kê còn thiếu hoạt động cấp LPG.Tương tự, khái niệm kinh doanh LPG liệt kê các hoạt động kinh doanh dịch vụLPG gồm“cho thuê kho, cảng, giao nhận và vận chuyển”
cũng chưa đầy đủ vì cịn có một số dịch vụ khác như: cho thuê phương tiện vận chuyển LPG, cho thuê chai LPG, sửa chữa thiết bịphụtrợdùngLPG,….
Thứba, cần xem xét hoạtđộng tồn chứa được liệt kê trong khái niệm. Bởi vì
bản thân các hoạt động khác thuộc chuỗi kinh doanh LPG đều bao hàm trong đó hoạt động tồn chứa và bản thân kinh doanh LPG không thểchỉlà việc thực hiện liên tục một hoạt động tồn chứa mà không đi kèm với một hoạt động khác.
Như vậy, khái niệm kinh doanh LPG theo khoản 12 Điều 3 Nghị định số 107/2009/NĐ-CP vừa hẹp do bị giới hạn bởi mục đích “sinh lời”, vừa thiếu do quy
định theo hình thức liệt kê và thể hiện sự không thống nhất với khái niệm kinh doanh theo Luật doanh nghiệp 2005.
2.1.3. Khái niệm cơ sởkinh doanh khí dầu mỏhóa lỏngchưa đầy đủ
Khoản 13 Điều 3 Nghị định số 107/2009/NĐ-CP nêu khái niệm cơ sở kinh
doanh LPG như sau:
Cơ sở kinh doanh LPG là đơn vị thực hiện việc sản xuất, chế biến, giao nhận, tồn chứa và phân phối, bao gồm: nhà máy sản xuất, chế biến LPG; cảng xuất, nhập LPG; kho tồn chứa LPG, kho bảo quản chai LPG và LPG chai, cửa hàng bán LPG, trạm nạp LPG vào chai, xe bồn; trạm nạp LPG vào ô tô; trạm cấp LPG; vận chuyển LPG và cho thuê phương tiện vận chuyển LPG.
39
Khoản 2 Điều 4 Luật doanh nghiệp 2005quy định:“Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số
hoặc tất cả các cơng đoạn của q trìnhđầu tư, từsản xuất đến tiêu thụsản phẩm hoặc cungứng dịch vụ
Tương tự như đối với khái niệm kinh doanh LPG, việc sửdụng phương pháp liệt kê làm cho khái niệm cơ sởkinh doanh LPG chẳng những không đầy đủmà cịn khơng thống nhất với khái niệm kinh doanh LPG tại khoản 12Điều 3 Nghị định số 107/2009/NĐ-CP khi các hoạt động được liệt kê chỉ bao gồm “sản xuất, chế biến, giao nhận, tồn chứa và phân phối”. Các cơ sởkinh doanh LPG ngoài thực hiện năm hoạt động kểtrên thì cịn thực hiện cảcác hoạt động nạp LPG, vận chuyển LPG và
cho thuê phươngtiện vận chuyển LPG,…
2.1.4. Phạm trù hệthống phân phối của thương nhân xuất khẩu, nhập khẩu khí dầumỏhóa lỏngđược quy định khơng thống nhất mỏhóa lỏngđược quy định khơng thống nhất
Phạm trù hệ thống phân phối của thương nhân xuất khẩu, nhập khẩu LPG
được quy định không thống nhất. Cụ thể so với quy định tại khoản 5 Điều 7 Nghị định số 107/2009/NĐ-CP thì phạm trù hệ thống phân phối của thương nhân xuất khẩu, nhập khẩu LPG được định nghĩa tại khoản 7 Điều 8 Nghị định số 107/2009/NĐ-CP có thêm“kho LPG”. Vậy kho LPG trực thuộc hay độc lập với hệ
thống phân phối LPG của thương nhân xuất khẩu, nhập khẩu LPG? Tại Điều 13
Nghị định số 107/2009/NĐ-CP, phạm trù hệthống phân phối của thương nhân phân phối LPG cấp I cũng độc lập với kho LPG. Theo tác giả, kho LPG thuộc về cơ sởhạ tầng đảm bảo nguồn cho hoạt động của hệthống phân phối trực thuộc thương nhân nênquy định hệthống phân phối bao gồm cả kho LPG là chưa phù hợp.
2.1.5. Phạm trù“nhãn hàng hóa, thương hiệu” chưa chính xác
Việc sử dụng phạm trù “nhãn hàng hóa, thương hiệu” tại nhiều điều khoản của Nghị định số 107/2009/NĐ-CP40 chưa chính xác, khơng thống nhất với quy
định tại Luật sởhữu trí tuệ2005.
Luật sởhữu trí tuệ2005 sửdụng phạm trù “nhãn hiệu hàng hóa” định nghĩa
tại khoản 16Điều 4. Phạm trù“nhãn hiệu hàng hóa” cũng được sửdụng tạiĐiều 31 và Điều 33 Thông tư số 41/2011/TT-BCT ngày 16/12/2011 của Bộ Cơng Thương về việc quy định vềquản lý an tồn trong lĩnh vực kinh doanh LPG (sau đây gọi tắt làThông tư số41/2011/TT-BCT); điều đóphản ánh sựkhơng thống nhất giữa Nghị
định và Thông tưvềvấn đềnày.
2.1.6. Việc phân biệt tên gọi các ngành nghề đăng ký kinh doanh khí dầu mỏ hóalỏngchưa hợp lý lỏngchưa hợp lý
Theo quy định tại Nghị định số 107/2009/NĐ-CP thì tên ngành nghề đăng ký kinh doanh LPG khác nhau đối với từng loại chủ thể kinh doanh LPG. Cụ thể là ngành nghề kinh doanh LPG đối với Thương nhân phân phối LPG cấp I (khoản 1
40
Khoản 3 Điều 7, khoản 4 Điều 9, khoản 3 Điều 13, khoản 2 Điều 18, khoản 1 và khoản 3 Điều 20, khoản 3
Điều 13), ngành nghề đại lý kinh doanh LPG đối với Tổng đại lý (khoản 1Điều 23) và đại lý (khoản 1 Điều 26), ngành nghề bán LPG chai đối với cửa hàng bán LPG
chai (khoản 1Điều 29). Việc phân biệt tên gọi các ngành nghề đăng ký kinh doanh như trên chưa hợp lý vì ý nghĩa của việc đăng ký kinh doanh chỉ phụ thuộc vào ngành nghề kinh doanh (dù các tên gọi trên khác nhau nhưng có cùng bản chất thuộc ngành nghề mua bán khí dầu mỏ hóa lỏng). mặt khác, cơ quan đăng ký kinh
doanh cũng không xem xét đến chủ thể kinh doanh hội đủ những điều kiện nào
(không xem xét chủthể đó là Thương nhân phân phối LPG cấp I, Tổng đại lý, đại lý hay cửa hàng bán LPG chai).
2.1.7. Sử dụng nhiều từ đồng nghĩa, gần nghĩa khơng đảm bảo tính khoa học củangôn ngữpháp lý ngôn ngữpháp lý
Việc sử dụng nhiều từ đa nghĩa, từ gần nghĩa và nhiều cách diễn đạt khác
nhau đối với cùng một khái niệm, nội dung tại Nghị định số 107/2009/NĐ-CP41
cũng như giữa Nghị định số107/2009/NĐ-CP và các văn bản hướng dẫn thực hiện42 làm cho các đối tượng thực thi và đối tượng áp dụng gặp khó khăn để tiếp cận và hiểucác văn bản pháp luật. Ngơn ngữpháp lý cần phải đảm bảo tính khoa học.
2.2. Bất cập trong các quy định về điều kiện kinh doanh khí dầu mỏhóa lỏng
2.2.1. Về điều kiệncơ sởvật chất tối thiểu
Nghị định số 107/2009/NĐ-CP đưa ra các quy định điều kiện bắt buộc vềhệ thống cầu cảng, sức chứa kho LPG tối thiểu, số chai LPG tối thiểu đối với một số
41
“vỏchai” (tại khoản 3Điều 50) và“chai LPG”(tại khoản 3Điều 3), “cửa hàng bán LPG” (tại khoản 8
Điều 3, khoản 4Điều 8, khoản 12Điều 47, khoản 2 và khoản 4Điều 49, khoản 5Điều 50,…) và “cửa hàng
chuyên kinh doanh LPG”(tại khoản 9 và khoản 14Điều 3) và“cửa hàng bán LPG chai” (tại khoản 14Điều
3, khoản 5Điều 13, khoản 2Điều 22, khoản 3Điều49, điểm b khoản 1Điều 56,điểm h khoản 1 và khoản 3 Điều58,….),“thương nhân kinh doanh dịch vụvà cho thuê dịch vụLPG”(tại khoản 6Điều 58) và“thương
nhân kinh doanh dịch vụLPG”(tại mục 3 Chương II).“tồn chứa”(tại khoản 12Điều 3) và“tàng trữ”(tại khoản 7Điều 50), “kho tồn chứa LPG”(tại khoản 13Điều 3) và“kho LPG”(tại khoản 2, khoản 3Điều 5,
khoản 7Điều 8, khoản 2Điều13,…),...
42
Tên gọi“gas” (theoNghị định số 107/2009/NĐ-CP là“LPG”) được sửdụng tại các văn bản:Thông tư số
33/2010/TT-BCA (khoản 16 Điều 3, điểm c khoản 4Điều 5, điểm p khoản 2 Điều 6,…), Công văn số
12931/BCT-XNK ngày 22 tháng 12 năm 2009vềviệc quản lý nhập khẩu bình gas và thiết bịphụtrợ, khái niệm“chai LPG”theo Nghị định số 107/2009/NĐ-CP lạiđược diễn đạtlà “chai chứa LPG”tạiThông tư số
41/2011/TT-BCT (khoản 4Điều 12, khoản 5Điều28,…) hay “vỏchai LPG” tạiThông tưsố118/2010/TT-
BTC ngày 10 tháng 08 năm 2010 của BộTài chính hướng dẫn vềchế độtài chính và thuế đối với cơ sởkinh doanh LPG chai (Điều 4,Điều 5,Điều6,…);đối với cùng hành vi không tồn trữ, lưu thông, tiêu thụcác loại LPG và chai LPG của thương nhân kinh doanh khác ngoài hợp đồng được diễn đạt bằng nhiều cách tại các
điều khoản: khoản 5Điều 25, khoản 3Điều 28, khoản 3Điều 31, khoản 3Điều50, điểm e khoản 3Điều 58
của Nghị định số 107/2009/NĐ-CP vàđiểm c khoản 3Điều 19, khoản 3Điều 31 Nghị định số 105/2011/NĐ-
đối tượng: thương nhân kinh doanh LPG đầu mối, thương nhân kinh doanh dịch vụ
cho thuê kho, cảng xuất nhập LPG,... Các quy định trênđược Nhà nước đặt ra nhằm đảm bảo cho mức dựtrữ lưu thông, đảm bảo nguồn cung LPGổn định cho hệthống phân phối,đáp ứng nhu cầu thường xuyên của xã hội, của khách hàng sửdụng LPG.
Tuy nhiên, quy định trên có một số điểm bất cập sau đây:
Thứ nhất, về đầu tư cơ sở vật chất, để đáp ứng được những điều kiện nêu trên các chủ thể kinh doanh LPG phải đầu tư vốn rất lớn, lấy ví dụ điển hình để có
tối thiểu 300.000 chai LPG thương nhân phân phối cấp I phải đầu tư khoảng 100 tỷ
đồng (giá bình quân 300.000đồng/chai LPG), còn vốn đầu tư cầu cảngvà kho chứa LPG lớn hơn rất nhiều. Đối với những thương nhân có thị trường tiêu thụ còn nhỏ hẹp43, nhất là các thương nhân ở địa bàn vùng sâu vùng xa kinh tế cịn khó khăn có
lượng khách hàng sử dụng LPG hạn chếthì việc bắt buộc đầu tư cơ sở vật chất như trên làchưa hợp lý.
Mặt khác, quy định về các điều kiện nêu trên chưa thống nhất, chưa hợp lý. Cụ thể quy định tại khoản 2 Điều 7 Nghị định số 107/2009/NĐ-CP về điều kiện kho LPG của thương nhân xuất khẩu, nhập khẩu lại thiếu điều kiện “được xây dựng theo
quy hoạch, bảo đảm quy chuẩn kỹ thuật hiện hành” so với quy định về điều kiện
kho chứa LPG đối với thương nhân sản xuất, chế biến LPG, thương nhân phân phối LPG cấp I, thương nhân kinh doanh dịch vụ cho thuê kho LPG quy địnhtại khoản 5
Điều10, khoản 2 Điều 13 và khoản 3 Điều41 Nghị định số 107/2009/NĐ-CP. Mặc khác, dù cả thương nhân xuất khẩu, nhập khẩu LPG và thương nhân sản xuất, chế biến LPG đều là thương nhân đầu mối, có quy mơ kinh doanh tương đương nhưng dung tích bồn bắt buộc tối thiểu lại khác nhau, cụ thể trong khi thương nhân xuất khẩu, nhập khẩu LPG phảicó kho tiếp nhận LPG nhập khẩu với tổng dung tích các bồn chứa tối thiểu 3.000 m3(khoản 2Điều 7) thì đối với thương nhân sản xuất, chế
biến phải có kho LPG với tổng dung tích các bồn chứa tối thiểu 5.000 m3 (khoản 5
Điều 10 Nghị định số 107/2009/NĐ-CP). Tương tự trong khi Nghị định số 107/2009/NĐ-CP quy định thương nhân phân phối LPG cấp I phải “có kho LPG với
tổng sức chứa các bồn tối thiểu 800 m3” (khoản 2 Điều 13 Nghị định số 107/2009/NĐ-CP) thìđiều kiện để kinh doanh dịch vụ cho thuê kho LPG phải “có
kho LPG với tổng sức chứa các bồn tối thiểu từ 1.000 m3trởlên”(khoản 3Điều 41
Nghị định số 107/2009/NĐ-CP). Như vậy nếu một thương nhân kinh doanh dịch vụ cho thuê kho LPG có tổng sức chứa bồn là 1.000 m3 sẽ chỉ đủ cho thương nhân
43
Châu Anh, “Kinh doanh khí dầu mỏ hóa lỏng: Cần quy định cụ thể hơn”, nguồn:
http://www.baomoi.com/Home/ThiTruong/www.anninhthudo.vn/Kinh-doanh-khi-dau-mo-hoa-long-Can- quy-dinh-cu-the-hon/4915469.epi.
phân phối LPG cấp I thuê kho LPGnhưng vô lý là thương nhân phân phối LPG cấp
I chỉcần thuê sức chứa là 800 m3cịn lại 200 m3sẽlãng phí. Các con số định lượng về điều kiện kho chứa LPG, sốchai LPG tối thiểu nhìn chung cịn mang tính ápđặt, chưa hợp lý.
Thứ hai, quy định tại khoản 2 Điều 23 Nghị định số 107/2009/NĐ-CP chưa
rõ ràng. Cụthểkhoản 2Điều 23 Nghị định số 107/2009/NĐ-CP quy định điều kiện đối với tổng đại lý kinh doanh LPG “có kho chứa chai LPG và LPG chai được xây
dựng theo quy chuẩn kỹ thuật quốc gia hiện hành có sức chứa tối thiểu: 2.000 (hai nghìn) chai LPG hoặc LPG chai các loại (trừ chai mini)”. Quy định trên không rõ
là chỉ bắt buộc 1điều kiện là kho LPG có sức chứa tối thiểu 2000 chai LPG (hoặc
LPG chai) hay gồm 2 điều kiện: gồm kho được xây dựng theo quy chuẩn kỹ thuật