2.1.2.1. Thực tiễn công chứng giao dịch bảo đảm hợp đồng thế chấp
Trong một số trường hợp nhất định, hợp đồng thế chấp phải được công chứng, chứng thực mới phát sinh hiệu lực. Thực tế, do quy định của pháp luật cịn nhiều thiếu sót, bất cập nên đã gây rất nhiều khó khăn cho các bên tham gia giao dịch trong việc xác lập hợp đồng thế chấp tài sản để vay vốn ngân hàng. Cụ thể:
- Những quy định thiếu nhất quán, đồng bộ về pháp luật công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất có nhiều bất cập. Điểm a khoản 1 điều 130 Luật Đất đai năm 2003 quy định: “Hợp đồng thế chấp
bằng quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của cơng chứng nhà nước; trường hợp hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì được lựa chọn hình thức chứng nhận của cơng chứng nhà nước hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất”. Theo quy định trên thì khi làm thủ tục thế chấp quyền sử
dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất, hộ gia đình, cá nhân thường yêu cầu chứng thực hợp đồng tại Uỷ ban nhân dân cấp xã. Tuy nhiên, do trình độ cán bộ tư pháp ở cấp xã còn hạn chế và thiếu kinh nghiệm nên việc xem xét, đối chiếu nội dung của hợp đồng thế chấp với quy định của pháp luật gặp rất nhiều khó khăn, kéo dài thời gian hơn so với cơ quan công chứng. Hơn nữa, khách hàng có thể lợi dụng điều này để công chứng những hồ sơ mà trong đó có một/một số điều khoản của hợp đồng thế chấp không phù hợp với pháp luật và đạo đức xã hội được phát hiện bởi cơ quan cơng chứng, thay vì phải sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với quy định của pháp luật.
- Vấn đề thế chấp một tài sản bảo đảm của khách hàng để đảm bảo cho nhiều nghĩa vụ của cùng một khách hàng tại ngân hàng cũng có nhiều điểm cần lưu ý. Trên thực tế, ngân hàng thường thỏa thuận với khách hàng về việc thế chấp một tài sản để đảm bảo cho các khoản vay của khách hàng trong hạn mức tín dụng đã thỏa thuận trong
một khoảng thời gian xác định và thời hạn của hợp đồng thế chấp sẽ có hiệu lực kể từ ngày ký hợp đồng đến ngày khách hàng thực hiện hết các nghĩa vụ phát sinh từ các khoản vay nêu trên. Trong trường hợp này, việc pháp luật yêu cầu (cụ thể là tại khoản 3 điều 47 Luật Công chứng năm 2006) phải lặp lại thủ tục công chứng đối với từng khoản vay mới là không thực sự cần thiết, gây lãng phí thời gian và chi phí cho ngân hàng cũng như bên thế chấp. Bên cạnh đó, theo quy định tại khoản 1 điều 324 Bộ luật Dân sự năm 2005 và điều 5 Nghị định 163/2006/NĐ - CP thì các bên có quyền thỏa thuận dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ và thỏa thuận về việc tài sản đó có giá trị nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm (nghĩa vụ được bảo đảm có thể là một phần hoặc tồn bộ khoản vay). Do đó, khi các bên đã thỏa thuận rõ về phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm thì việc yêu cầu các bên phải xóa đăng ký thế chấp đối với hợp đồng thế chấp trước, rồi mới thực hiện công chứng đối với hợp đồng thế chấp sau là không phù hợp với quy định của pháp luật.
- Khi đến cơ quan công chứng yêu cầu công chứng hợp đồng thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai thì các bên tham gia giao kết hợp đồng nhận được yêu cầu của công chứng viên là phải ghi cụ thể về lãi suất, số tiền vay, thời hạn vay và các nội dung khác về hợp đồng sẽ ký trong tương lai. Yêu cầu trên của công chứng viên là không phù hợp với quy định của pháp luật. Khoản 2 điều 319 của Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Các bên được thỏa thuận về các biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự để bảo đảm thực hiện các loại nghĩa vụ, kể cả nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện”. Mặt khác, theo Nghị định
163/2006/NĐ - CP thì “nghĩa vụ được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ dân sự,
có thể là nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện mà việc thực hiện nghĩa vụ đó được bảo đảm bằng một hoặc nhiều giao dịch bảo đảm” (khoản
5) và “nghĩa vụ trong tương lai là nghĩa vụ dân sự mà giao dịch dân sự làm phát sinh
nghĩa vụ đó được xác lập sau khi giao dịch bảo đảm được giao kết” (khoản 6). Như
vậy, theo các quy định nêu trên thì tổ chức, cá nhân có quyền ký kết giao dịch bảo đảm nói chung và hợp đồng thế chấp tài sản nói riêng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai. Trong trường hợp này, do nghĩa vụ được bảo đảm chưa được xác lập tại thời điểm ký kết hợp đồng thế chấp tài sản nên việc công chứng viên yêu cầu như vậy là không phù hợp. Một số trường hợp khác công chứng viên yêu cầu tại phần nghĩa vụ được bảo đảm của hợp đồng thế chấp, các bên phải dẫn chiếu số hợp đồng tín dụng cụ thể. Cơ sở của cách làm này (theo giải thích của một số phịng cơng chứng) là hợp đồng tín dụng là hợp đồng chính, hợp đồng thế chấp là hợp đồng phụ; hợp đồng chính phải có trước hợp đồng phụ. Do đó, hợp đồng tín dụng phải ký trước, hợp đồng thế chấp ký sau và trong hợp đồng thế chấp phải dẫn chiếu đến số hợp đồng tín dụng. Quy định này trái ngược với quy định Nghị định 163/2006/NĐ – CP, hợp đồng thế chấp có thể ký trước
hợp đồng tín dụng và bảo đảm cho khoản cấp tín dụng trước hoặc sau khi ký hợp đồng thế chấp.13
- Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên thế chấp sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm. Cơ sở pháp lý của việc nhận loại tài sản bảo đảm này là hết sức rõ ràng (điều 342 Bộ luật Dân sự năm 2005, điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ - CP). Ngày 05/05/2007, Bộ Tư pháp cũng đã có cơng văn số 2057/BTP - HCTP đã yêu cầu các Phịng Cơng chứng cần linh hoạt khi xác định đâu là các giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng không thể cứng nhắc yêu cầu cung cấp giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu vì điều này là khó khăn thậm chí bất khả thi đối với việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai. Tuy nhiên, hiện nay yêu cầu công chứng đối với loại hợp đồng này vẫn bị đa số Phịng cơng chứng từ chối thực hiện:
Nhiều cơ quan công chứng, cơ quan đăng ký từ chối công chứng, đăng ký đối với hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai. Một số cơ quan công chứng, đăng ký yêu cầu tài sản hình thành trong tương lai là cơng trình xây dựng phải được hồn cơng. Một số cơ quan đăng ký tài sản hình thành trong tương lai nếu Giấy phép xây dựng còn trong thời hạn 12 tháng, kể từ khi cấp phép. Một số công chứng viên viện dẫn điều 5 của Luật Công chứng năm 2006 quy định về “đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có
thật” để từ chối cơng chứng đối với tài sản hình thành trong tương lai. Về vấn đề này,
cách hiểu của một số công chứng viên như trên là sai vì tài sản hình thành trong tương lai cũng được coi là tài sản có thật nếu có đầy đủ cơ sở pháp lý để chứng minh. Đối tượng của hợp đồng là có thật trong trường hợp này cần được hiểu là đối tượng đó phải được xác lập về mặt pháp lý tại thời điểm giao kết hợp đồng, đáp ứng được các yêu cầu của pháp luật như: không trái quy định của pháp luật, không nằm trong đối tượng bị pháp luật cấm giao dịch, khơng có tranh chấp…
2.1.2.2. Thực tiễn đăng ký giao dịch bảo đảm hợp đồng thế chấp
Đăng ký giao dịch bảo đảm hợp đồng thế chấp có vai trị rất quan trọng trong việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm, đặc biệt là thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các ngân hàng cùng nhận bảo đảm bằng một tài sản thế chấp, cũng như thứ tự ưu tiên đối với người thứ ba có liên quan. Ngồi ra, việc đăng ký giao dịch bảo đảm hợp đồng thế chấp cịn cung cấp nguồn thơng tin đáng tin cậy để các chủ thể tham gia giao dịch kiểm tra tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp. Hoạt động đăng ký
13
Riêng đối với trường hợp thế chấp nhà ở theo quy định tại Điều 114 Luật Nhà ở năm 2005 thì giá trị tài sản nhà ở phải lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ và chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng.
giao dịch bảo đảm được điều chỉnh bởi nhiều văn bản khác nhau như: Bộ luật Dân sự năm 2005, Bộ luật Hàng hải năm 2005, Bộ luật Hàng không dân dụng năm 2006, Nghị định 08/2000/NĐ - CP, Nghị định 163/2006/NĐ - CP,…Bên cạnh ưu điểm là tạo cơ sở pháp lý trong việc đưa hoạt động đăng ký đi vào khuôn khổ, các quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm hiện nay vẫn còn tồn tại rất nhiều hạn chế. Cụ thể:
Thứ nhất, việc xác định đối tượng đăng ký. Theo quy định tại điều 2 Nghị định
08/2000/NĐ - CP, một trong những đối tượng đăng ký đó là việc thế chấp tài sản mà pháp luật quy định tài sản đó phải đăng ký quyền sở hữu. Tuy nhiên, do pháp luật quy định không rõ ràng trong việc đăng ký quyền sở hữu (phải thể hiện dưới hình thức pháp lý là Giấy chứng nhận quyền sở hữu) và đăng ký để quản lý hành chính (thể hiện dưới hình thức pháp lý là Giấy phép sử dụng) nên đã gây khó khăn cho việc xác định rõ tài sản nào thuộc diện phải đăng ký quyền sở hữu. Ví dụ như: xe máy khi đăng ký thì chỉ được cấp Giấy phép sử dụng chứ không được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu. Như vậy, xe máy có thuộc những tài sản mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu hay khơng? Bởi vì phải xác định được tài sản thế chấp có đăng ký quyền sở hữu hay khơng lúc đó mới áp dụng được quy định bắt buộc đăng ký đối với tài sản thế chấp là tài sản phải đăng ký quyền sở hữu.
Thứ hai, việc mô tả tài sản bảo đảm trong Đơn yêu cầu đăng ký giao dịch bảo
đảm. Khoản 2 điều 11 Nghị định 08/2000/NĐ - CP đã đưa ra quy định mô tả tài sản bảo đảm khi thực hiện việc đăng ký, nhưng lại không quy định cách thức mơ tả như thế nào. Chính vì vậy quy định này đã ảnh hưởng đến việc sử dụng tài sản thế chấp để thực hiện nghĩa vụ trả nợ. Mặc dù, Bộ Tư pháp đã có hướng dẫn mơ tả một số tài sản thế chấp trong Đơn yêu cầu đăng ký. Ví dụ như, tài sản thế chấp là nhà thì phải kê khai loại nhà (nhà ở, nhà xưởng, nhà kho..), số tầng, diện tích xây dựng (diện tích chiếm đất), diện tích sử dụng, địa chỉ nhà đó… Nhưng vấn đề đặt ra là tài sản hiện hữu thì có thể mơ tả chi tiết được cịn đối với tài sản hình thành trong tương lai, tài sản ln chuyển thì khó có thể thực hiện được yêu cầu này. Hơn nữa, Bộ luật Dân sự năm 2005 đặt ra yêu cầu “đối tượng của nghĩa vụ dân sự phải được xác định cụ thể” (khoản 2 điều 282). Theo đó, các tài sản hình thành trong tương lai, tài sản luân chuyển sẽ không được coi là thỏa mãn tiêu chí này. Do vậy, mặc dù Nghị định 163/2006/NĐ - CP đã cho phép thế chấp tài sản hình thành trong tương lai nhưng thực tế các quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm lại khơng góp phần hỗ trợ thực hiện quy định này.
Thứ ba, cơ chế đăng ký giao dịch bảo đảm cũng gây nhiều tranh cãi trong thực
tiễn đăng ký hợp đồng thế chấp. Điều 2 Nghị định 08/2000/NĐ - CP quy định cơ chế đăng ký giao dịch bảo đảm gồm có 2 loại: đăng ký bắt buộc và đăng ký tự nguyện. Những trường hợp bắt buộc phải đăng ký gồm có: i) Việc thế chấp tài sản mà pháp luật quy định tài sản đó phải đăng ký quyền sở hữu; ii) Việc thế chấp tài sản mà có thỏa
thuận bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản; iii) Việc thế chấp một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ. Như vậy trong trường hợp đăng ký bắt buộc thì thứ tự ưu tiên thanh tốn khi xử lý tài sản sẽ được xác định theo thứ tự đăng ký. Nhưng nếu đăng ký tự nguyện thì thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản sẽ được xác định như thế nào? Vấn đề đặt ra trong trường hợp này là pháp luật cần quy định rõ hậu quả pháp lý của từng cơ chế đăng ký.
Thứ tư, vấn đề về hiệu lực đăng ký. Điều 13 Nghị định 08/2000/NĐ - CP quy
định rất rõ đối với hợp đồng có đăng ký giao dịch bảo đảm tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký và có giá trị trong thời hạn 5 năm, kể từ ngày đăng ký, trừ trường hợp các bên có yêu cầu xóa đăng ký trước thời hạn hoặc có đăng ký gia hạn. Thời hạn của một lần đăng ký gia hạn là 5 năm. Trên thực tế, việc quy định thời hạn như vậy là chưa thực sự phù hợp với hoạt động của ngân hàng. Bởi vì có một số trường hợp bên đi vay khơng có khả năng thanh tốn nợ đến hạn buộc ngân hàng phải tiến hành công việc xử lý tài sản để thu hồi nợ. Trong lúc ngân hàng tiến hành cơng việc thu hồi nợ thì thời hạn hiệu lực của hợp đồng thế chấp bằng tài sản lại hết. Khi đó, nếu các bên không yêu cầu đăng ký gia hạn kịp thời thì giao dịch bảo đảm hết giá trị pháp lý và khoản vay có bảo đảm bằng tài sản thế chấp trở thành khoản vay khơng có bảo đảm. Lại có những trường hợp hợp đồng thế chấp có hiệu lực trong vịng 5 năm nhưng khoản vay có thể đến hạn trả nợ sau hàng chục năm. Cho nên nếu khoản vay chưa đến hạn trả nợ nhưng thời hạn hiệu lực của hợp đồng thế chấp đã hết thì trong trường hợp đó các bên phải thỏa thuận đăng ký gia hạn giao dịch bảo đảm. Song không phải khách hàng nào cũng sẵn sàng hợp tác với ngân hàng. Vì pháp luật quy định người yêu cầu đăng ký phải nộp lệ phí, kê khai đầy đủ theo mẫu đơn, đúng sự thật và đúng thỏa thuận của các bên về giao dịch bảo đảm, phải bồi thường cho người bị thiệt hại trong trường hợp ghi vào đơn các nội dung không đúng sự thật.... Điều này đã gây ra nhiều khó khăn cho hoạt động của ngân hàng.
Thứ năm, việc đăng ký giao dịch bảo đảm hợp đồng thế chấp thuộc thẩm quyền
của nhiều cơ quan khác nhau cũng là một hạn chế. Theo điều 8 Nghị định 08/2000/NĐ - CP các cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm bao gồm: i) Cục Đăng ký Quốc gia giao dịch bảo đảm và chi nhánh; ii) Cơ quan đăng ký tàu biển và thuyền viên khu vực; iii) Cục Hàng khơng dân dụng Việt Nam; iv) Văn phịng đăng ký quyền sử dụng đất. Bên