Trong quá trình thực hiện hợp đồng thường xảy ra một số vi phạm như sau:
Thứ nhất, bên thế chấp dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của người khác để thế
chấp. Trong trường hợp này, nếu bên thế chấp dùng tài sản của người khác để thế chấp mà bên nhận thế chấp ngay tình thì sẽ dẫn tới sự đối kháng về lợi ích giữa bên nhận thế chấp với chủ sở hữu hợp pháp của tài sản. Lúc đó bên nhận thế chấp phải chứng minh được sự ngay tình của mình khi xác lập hợp đồng thế chấp thì quyền lợi của họ mới được pháp luật bảo hộ. Căn cứ theo các điều 256, 257, 258 Bộ luật Dân sự năm 2005 thì thứ tự ưu tiên thanh toán sẽ được chia thành 2 trường hợp:
- Nếu bên thế chấp có được tài sản đó từ chủ sở hữu của tài sản do lấy cắp, cướp giật, lừa đảo… hoặc các trường hợp chiếm hữu khác trái với ý chí của chủ sở hữu và đó là tài sản có đăng ký quyền sở hữu thì quyền lợi của chủ sở hữu sẽ được ưu tiên tuyệt đối. Chủ sở hữu có quyền địi lại tài sản đó và bên nhận thế chấp rơi vào tình trạng cho vay mà khơng có bảo đảm.
- Nếu bên thế chấp có được tài sản từ một giao dịch chuyển quyền sử dụng tài sản với chủ sở hữu hợp pháp của tài sản như thuê, mượn hay mua trả chậm, trả dần và đó là động sản khơng phải đăng ký quyền sở hữu thì thứ tựu ưu tiên thanh toán thuộc về bên nhận thế chấp. Tuy nhiên trong những trường hợp ngoại lệ quyền ưu tiên thanh toán sẽ dành cho chủ sở hữu tài sản nếu:
+ Giao dịch thuê, giao dịch mua trả chậm, trả dần có thời hạn từ trên một năm trở lên;
+ Chủ sở hữu tài sản đồng thời là bên cho thuê, bên bán tài sản theo hình thức trả chậm, trả dần là cá nhân, doanh nghiệp có đăng ký kinh doanh;
+ Loại giao dịch trên đã được đăng ký tại cơ quan có thẩm quyền đăng ký giao dịch bảo đảm trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày giao kết hợp đồng và trước thời điểm hợp đồng thế chấp được đăng ký.14
Trên thực tế, thơng thường đó là các loại tài sản như máy móc, thiết bị, dây chuyền sản xuất, hàng hóa….là những tài sản không phải đăng ký quyền sở hữu nên thường có những rủi ro khi chủ sở hữu tài sản chuyển quyền chiếm hữu tài sản của mình cho người khác mà người đó lại khơng đáng tin cậy. Vì vậy, việc đăng ký hợp đồng cho thuê hay hợp đồng bán có bảo lưu quyền sở hữu đối với tài sản tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm có thẩm quyền được coi là giải pháp tối ưu cho chủ sở hữu bảo vệ quyền lợi của mình trước các chủ thể khác.
Thứ hai, bên thế chấp bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp trong thời hạn của
hợp đồng thế chấp. Một đặc trưng cơ bản của biện pháp thế chấp là khơng có sự chuyển giao tài sản sản bảo đảm từ bên thế chấp sang bên nhận thế chấp. Bên thế chấp được dùng tài sản đó để đảm bảo cho nghĩa vụ của mình mà lại khơng bị mất đi quyền khai thác, sử dụng chúng. Bên cạnh những ưu điểm đó thì biện pháp bảo đảm này cũng bộc lộ những rủi ro nếu bên thế chấp tự ý bán, tặng cho, trao đổi, tài sản thế chấp cho người khác. Với tư cách là chủ sở hữu tài sản, bên thế chấp dễ lạm quyền để bán, tặng cho, cho thuê, cho mượn hay dùng tài sản thế chấp đó làm vật bảo đảm để thực hiện các nghĩa vụ khác của mình mà khơng có sự đồng ý của bên nhận thế chấp. Trong trường hợp nếu bên mua, thuê…tài sản thế chấp ngay tình thì pháp luật sẽ ưu tiên bảo vệ quyền lợi của bên mua, thuê…hay quyền lợi của bên nhận thế chấp? Nếu đến hạn phải xử lý tài sản thế chấp thì bên nhận thế chấp có quyền thu hồi tài sản từ người đã mua, đã thuê…không?
Trường hợp bên thế chấp cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp mà khơng có sự đồng ý của bên nhận thế chấp thì khi xử lý tài sản thế chấp, hợp đồng thuê, mượn đó bị chấm dứt. Bên nhận thế chấp có quyền thu hồi tài sản thế chấp về để xử lý bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Bên thuê, mượn chỉ có thể địi bồi thường từ bên thế chấp (là người cho thuê, cho mượn) nếu khơng được thơng báo về việc tài sản đó đang dùng để thế chấp15. Bên thế chấp chỉ được thực hiện quyền bán, tặng cho, trao đổi tài sản thế chấp cho người khác mà không cần sự đồng ý của bên nhận thế chấp nếu đó hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh (khoản 3 điều 349 Bộ luật Dân sự năm 2005). Tuy nhiên, pháp luật vẫn ghi nhận 2 ngoại lệ được áp dụng như sau:
14
Khoản 2 điều 13 Nghị định 163/2006/NĐ - CP
15
- Bên mua, bên nhận trao đổi tài sản chứng minh được sự ngay tình của mình và giao dịch này xảy ra trước thời điểm đăng ký hợp đồng thế chấp.
- Trường hợp thế chấp tài sản là phương tiện giao thông vận tải cơ giới và hợp đồng thế chấp đã được đăng ký trước thời điểm giao kết hợp đồng mua bán, trao đổi nhưng nội dung đăng ký thế chấp khơng mơ tả chính xác số khung, số máy và bên mua, bên nhận trao đổi chứng minh được sự ngay tình của mình thì sự ưu tiên của pháp luật lại không dành cho bên nhận thế chấp.