1.2 .Những vấn đề cơ bản về tiếp cận quyền sử dụng đất
1.2.2 .Hình thức tiếp cận quyền sử dụng đất
2.1. Thực trạng tiếp cận QSDĐ của NĐT thông qua cơ chế cung đất của nhà
2.1.1. Đấu giá QSDĐ và đấu thầu dự án có SDĐ
Đấu giá QSDĐ và đấu thầu dự án có SDĐ là những phương thức giao đất, cho thuê đất đặc biệt từ phía nhà nước cho người SDĐ, trong đó:
2.1.1.1. Đấu giá QSDĐ:
Đấu giá QSDĐ là việc chuyển nhượng QSDĐ cho những đối tượng có nhu cầu thơng qua hình thức đấu giá cơng khai từ hai người trở lên theo nguyên tắc và trình tự, thủ tục được quy định tại nghị định 17/2010/NĐ-CP ngày 04/3/2010 của Chính phủ về bán đấu giá tài sản, phương thức trả giá lên từ thấp đến cao cho đến khi có người trả giá cao nhất, được thực hiện bởi tổ chức có chức năng bán đấu giá tài sản, trong đó, người trả giá cao nhất và ít nhất phải bằng giá tối thiểu sẽ được nhận QSDĐ.
Trong cơ chế này, đặc trưng lớn nhất là vai trò chủ đạo của nhà nước trong việc tạo nguồn cung đất đai cho hoạt động sản xuất kinh doanh của NĐT bằng cách thu hồi đất, nhà nước thực hiện việc giao đất, cho thuê đất cho các NĐT để thực hiện các dự án đầu tư, xây dựng theo quy hoạch, kế hoạch được duyệt. Từ những quỹ đất “sạch” (đã hoàn thành việc đền bù, tái định cư), nhà nước thực hiện việc giao đất cho thuê đất thông qua đấu giá, đấu thầu dự án có SDĐ. Ưu điểm lớn nhất của hình thức này là đảm bảo tính bình đẳng hơn cơ chế xin - cho đã tồn tại trong một khoảng thời gian dài trong nền kinh tế Việt Nam. Ngồi ra, đấu giá QSDĐ có ưu điểm là, nó giúp lựa chọn được chủ thể có nhu cầu SDĐ thực sự và đảm bảo cho QSDĐ được chuyển nhượng đúng với giá trị thực của nó, tránh được tình trạng đầu cơ đất đai. Tiếp cận đất theo hướng này, NĐT có thuận lợi trong việc rút ngắn thời gian đưa đất đai vào sử dụng, cạnh tranh công bằng với các chủ thể SDĐ khác để có được QSDĐ. Tuy nhiên, cách thức tiếp cận này gây nhiều khó khăn cho các chủ thể SDĐ là các NĐT nhỏ, vốn yếu, kỹ thuật lạc hậu bởi vì đất “sạch” thường có giá khá cao. Hơn nữa, mặc dù đấu giá QSDĐ là hoạt động tất yếu của thị trường QSDĐ, nó đã được nhận thức và thể chế hóa trong các văn bản pháp luật hiện hành nhưng các quy định này hiện nay vẫn còn chưa đầy đủ, trong đó, tồn tại một số vấn đề ngăn cản quyền tiếp cận QSDĐ “sạch” của các NĐT, đặc biệt là các doanh nghiệp vừa và nhỏ.
Trước đây, theo quy định tại Điều 10 Quy chế đấu giá QSDĐ để giao đất có thu tiền SDĐ hoặc cho thuê đất thì giá khởi điểm được xác định sát với giá chuyển nhượng QSDĐ, quyền thuê đất thực tế trong điều kiện bình thường tại thời điểm xác định giá khởi điểm và nó khơng được thấp hơn giá đất, giá thuê đất do UBND cấp tỉnh ban hành. Tuy nhiên, Nghị định số 17/2010/NĐ-CP ngày 4/3/2010 của Chính phủ đã bãi bỏ các quy định về hội đồng đấu giá quyền sử dụng đất theo quy định tại Quyết định số 216/2005/QĐ-TTg trước đây, thay vào đó, các tổ chức phát triển quỹ đất hoặc cơ quan được giao việc xử lý đấu giá quyền sử dụng đất phải thuê các tổ chức bán đấu giá chuyên nghiệp để đấu giá quyền sử dụng đất. Chỉ trong trường hợp đặc biệt mới được thành lập Hội đồng bán đấu giá. Quy dịnh về việc xác định giá
khởi điểm bị bãi bỏ và theo quy định của nghị định 17/2010/NĐ-CP lại hướng dẫn giá khởi điểm trong đấu giá QSDĐ căn cứ theo Luật Đất đai mà Luật Đất đai hiện chưa có quy định vấn đề này nên giá khởi điểm trong đấu giá QSDĐ vẫn còn một khoảng trống trong luật cần có sự điều chỉnh kịp thời. Mặc dù vậy, nếu căn cứ trên nguyên tắc của hoạt động đấu giá và giá của các thửa đất thường được đấu giá thì có thể thấy rằng nó vượt khá xa khả năng tiếp cận của các doanh nghiệp vừa và nhỏ. Bởi vì, theo lẽ thơng thường những thửa đất được đem đấu giá thường là những thửa đất “kẹt”, nhỏ (thường có nguồn gốc từ các loại đất được kê biên thi hành án, đất được đem đi thế cháp QSDĐ,…), hoặc những thửa đẹp với diện tích lớn nằm ở những vị trí đắc địa. Đối với loại đất “kẹt” chủ yếu được hộ gia đình, cá nhân quan tâm để làm chỗ ở, cịn các doanh nghiệp nói chung đều quan tâm đến những mảnh đất ở những vị trí đẹp. Tuy nhiên, QSDĐ ở những vị trí thuận lợi được đem đấu giá thường có giá khởi điểm khá cao sau q trình đấu giá và khơng nằm trong khả năng tài chính của nhiều NĐT bị hạn chế về nguồn vốn. Bên cạnh đó, việc đấu giá QSDĐ ở những vị trí thuận lợi cho hoạt động sản xuất, kinh doanh thường được thực hiện với những lơ đất có diện tích rất lớn kết hợp với mức giá khởi điểm cao dẫn tới việc giá thành sản phẩm sau phiên đấu giá được đẩy lên nhiều lần theo cấp số nhân. Cụ thể, khu đất rộng 8 ha ở xã Tân Túc, huyện Bình Chánh – TP.HCM có địa thế khá thuận lợi vì nằm ngay chân cầu Bình Điền, dọc Quốc lộ 1A và tiếp giáp sông Chợ Đệm. Chỉ tiêu quy hoạch của khu đất này gồm đất ở dạng chung cư, biệt thự và đất xây dựng các cơng trình cơng cộng như cây xanh, quảng trường. Trong đợt đấu giá được Hội đồng đấu giá tổ chức cuối tháng 8 năm 2011, khu đất này được chào sàn với giá khởi điểm là 120 tỉ đồng và theo quy định NĐT tham dự đấu giá phải đặt trước 1,2 tỉ đồng (tương đương 1% giá khởi điểm). Đây làm một mức giá cao và chỉ thích hợp với các doanh nghiệp lớn hoặc các tổ chức nước ngoài. Kết quả là, sau 1 tháng chào mời vẫn khơng có NĐT nào vào cuộc khiến kế hoạch đấu giá đành phải “treo” lại19. Trước đó khu đất này đã được rao hai lần nhưng đều khơng thành cơng. Ngun nhân chính mà khu đất này khơng có NĐT tham gia đấu giá là do nó có diện tích q lớn, thiết nghĩ nếu đem chia nhỏ khu đất này thì chắc chắn tự thân các NĐT sẽ khơng mời mà đến. Do đó, vơ tình việc đấu giá QSDĐ với những khu đất lớn và giá quá cao như vậy đã đẩy những NĐT vừa và nhỏ ra khỏi thị trường QSDĐ cũng như hạn chế quyền tiếp cận QSDĐ của họ.
19 http://suckhoedinhduong.nld.com.vn/167567p0c1002/dau-gia-quyen-su-dung-dat-vang- nha-dau-tu.htm
2.1.1.2. Đấu thầu dự án có SDĐ:
Vấn đề đấu thầu dự án có SDĐ được đề cập tại Khoản 2 Điều 55 Luật Đất đai quy định giá đất được hình thành trong trường hợp do đấu giá QSDĐ hoặc đấu thầu dự án có SDĐ. Tuy nhiên, định nghĩa như thế nào là đấu thầu dự án có SDĐ thì Luật Đất đai có quy định. Có thể căn cứ vào Luật Đầu thầu để hiểu rằng đấu thầu dự án có SDĐ là q trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu để thực hiện dự án có SDĐ trên cơ sở đảm bảo tính cạnh tranh, cơng bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế. Theo Điều 54 Luật Đầu tư thì đối với dự án quan trọng được xác định trong quy hoạch ngành có từ hai NĐT trở lên quan tâm thì việc lựa chọn NĐT thực hiện dự án phải tổ chức đấu thầu theo quy định của pháp luật về đấu thầu. Hoạt động đấu thầu dự án có SDĐ áp dụng trong trường hợp đầu tư dự án quan trọng được xác định trong quy hoạch ngành gắn với quyền sử dụng khu đất, quỹ đất có lợi thế về vị trí địa lý với giá trị thương mại cao có từ hai NĐT trở lên quan tâm tham dự; đầu tư dự án có sử dụng khu đất, quỹ đất có lợi thế về vị trí địa lý với giá trị thương mại cao nằm trong quy hoạch xây dựng chi tiết theo tỷ lệ 1/2000 của địa phương; đầu tư dự án cần lựa chọn NĐT để xây dựng, kinh doanh nhà ở thương mại, bất động sản gắn với QSDĐ theo quy định của pháp luật về nhà ở, pháp luật về kinh doanh bất động sản, pháp luật về đất đai; đầu tư dự án có sử dụng các khu đất, quỹ đất thuộc quyền quản lý, sử dụng của cơ quan nhà nước, của địa phương, của doanh nghiệp nhà nước nếu không tổ chức đấu giá QSDĐ thì có thể tổ chức lựa chọn NĐT theo quy định của pháp luật về đầu tư. Đối tượng được tham gia dự thầu là tất cả các tổ chức, cơ quan nhà nước, doanh nghiệp nhà nước và NĐT trong và ngồi nước tham gia q trình lựa chọn NĐT để thực hiện đầu tư dự án có SDĐ theo quy định. Tuy nhiên, mặc dù việc lựa chọn nhà thầu thực hiện các dự án có SDĐ (thường gặp trong các dự án BOT, BO, BT) khá quan trọng nhưng nó lại khơng được đề cập cụ thể trong Luật Đấu thầu mà chỉ được quy định tại hai điều rất ngắn gọn của Nghị định 108/2009/NĐ-CP ngày 27/11/2009 của Chính phủ. Ngồi ra, trong quy định của Luật Đấu thầu, các quy định về lựa chọn nhà thầu cho dự án có SDĐ, quy chế về đấu thầu, những người soạn thảo đã đưa ra khơng ít tiêu chí dự thầu mà chỉ nhà thầu quốc tế mới đáp ứng được. Trong khi trên thực tế, tại mỗi dự án trong nước, các nhà thầu ngoại không thể làm được một mình, phải có các nhà thầu trong nước tham gia, nhưng tiếc thay chỉ với vai trò nhà thầu phụ. Cụ thể, điểm b khoản 1 Điều 26 nghị định 85/2009/NĐ-CP hoặc yêu cầu các tiêu chí về mặt kỹ thuật của các nhà thầu như quy định về số lượng, trình độ cán bộ, cơng nhân kỹ thuật trực tiếp thực hiện gói thầu và số lượng thiết bị thi cơng sẵn có, khả năng huy động thiết bị thi công để thực hiện gói thầu. Quy định này thực tế khơng cần thiết, nó chỉ có tác dụng củng cố vị thế của
các NĐT nước ngoài và loại NĐT trong nước ra khỏi cuộc chơi. Việc quy định như vậy chẳng khác nào bắt buộc các NĐT ln phải duy trì một bộ máy cồng kềnh, tốn kém trong khi các nhà thầu khi trúng thầu hồn tồn có quyền tuyển các nhà thầu phụ chuyên nghiệp với đủ các trang thiết bị cần thiết phục vụ cho việc thực hiện từng hạng mục cơng trình mà khơng cần thiết phải luôn luôn mang theo bên mình lực lượng cơng nhân kỹ thuật lành nghề để bảo đảm thắng thầu. Trên thực tế, ở các nước bộ phận đấu thầu chỉ là đội quân đi ngoại giao, kéo hợp đồng về. Còn bộ phận thực hiện dự án là các nhà thầu phụ, có chun mơn hóa cao, trong khi chúng ta lại bắt các nhà thầu trong nước phải đủ tiền, đủ máy móc, thiết bị, nhân công,... mới cho dự thầu, nên nhà thầu nội mới khốn đốn20. Bên cạnh các yêu cầu về năng lực kỹ thuật, yêu cầu về vốn cũng thể hiện sự bất bình đẳng, Khoản 2 mục IV Thông tư 03/2009/TT-BKH ngày 16/4/2009 của Bộ Kế hoạch và đầu tư quy định NĐT tham gia dự thầu những dự án có SDĐ dưới 20ha phải có vốn chủ sở hữu đạt từ 15% tổng mức đầu tư dự án trở lên, với dự án từ 20ha đất trở lên thì khơng thấp hơn 20%. Nếu NĐT là liên danh thì số vốn trên là tổng số vốn cam kết trong thoả thuận liên danh. Yêu cầu này không dễ thực hiện với NĐT trong nước. Ví dụ, nhiều khu “đất vàng” trị giá hàng trăm triệu USD giống như khu 8-12 Lê Duẩn, khu đất tại tam giác Trần Hưng Đạo, Phạm Ngũ Lão và Nguyễn Thái Học rộng 13.000 m2 dự kiến đầu tư xây dựng cao ốc 55 tầng thì có giá sàn đầu tư là 4.700 tỉ đồng. Nếu căn cứ theo quy định về mức vốn của các nhà thầu thì khó có nhà thầu nào có thể đáp ứng được. Ngay cả những tập đoàn kinh tế lớn trong nước vốn cũng không đáng là bao, bởi hầu hết đều phải nộp về cho Nhà nước. Thế nhưng luật lại quy định phải có một lượng vốn đủ lớn mới được phép tham gia dự thầu. Trong khi Trung Quốc họ quy định, các nhà thầu nước này khi đi dự thầu ở nước ngồi, Chính phủ sẽ hỗ trợ, bảo lãnh 30% giá trị gói thầu đó21.Trong một số trường hợp nhà thầu ngoại thắng thầu nhờ được Chính phủ nước họ hỗ trợ ngầm22.
Tuy nhiên, trong quy định về đấu thầu thì NĐT nước ngồi cũng gặp những khó khăn. Điều kiện để đầu thầu dự án theo Thông tư 03/2009/TT-BKH là phải có quy hoạch chi tiết tỷ lệ 1/2000 được phê duyệt, dự án thuộc danh mục đã được cơng bố, có phương án tổng thể về bồi thường, hỗ trợ và tái định cư đối với khu đất, quỹ đất sẽ lựa chọn NĐT để đầu tư dự án; có kế hoạch lựa chọn NĐT được phê duyệt; có hồ sơ mời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu được phê duyệt. Do có sự hạn chế về phạm vi điều chỉnh, hơn nữa, điều kiện để thực hiện đấu giá QSDĐ và đấu thầu dự án còn phụ thuộc vào quy hoạch được duyệt, nằm trong danh mục dự án kêu gọi đầu tư (việc này
20 http://vneconomy.vn/20110930081227725P0C9920/luat-dau-thau-khong-bao-ve-nha-thau-trong-nuoc.htm 21 http://vneconomy.vn/20110930081227725P0C9920/luat-dau-thau-khong-bao-ve-nha-thau-trong-nuoc.htm 22 http://www.baomoi.com/Nha-thau-doi-binh-dang/148/7086090.epi
nhà nước chưa có đủ năng lực để triển khai), nên việc triển khai các quy định nêu trên trên thực tế cịn rất hạn chế Quy trình giao đất, cho thuê đất chủ yếu đi theo cách thông thường như đã nêu trên (tức xin chấp thuận chủ trương) và phần lớn là chưa tuân thủ các quy định của Luật Đất đai về đấu giá và đấu thầu (thậm chí giao đất cho thuê đất chưa có quy hoạch). Điều này dẫn đến khó khăn và khơng minh bạch cho NĐT, đặc biệt là nhà đấu tư nước ngoài trong việc xin được thuê đất từ nhà nước Việt Nam.