1.2 .Những vấn đề cơ bản về tiếp cận quyền sử dụng đất
1.2.2 .Hình thức tiếp cận quyền sử dụng đất
2.3. Các vấn đề có liên quan đến khả năng tiếp cận QSDĐ của NĐT
2.3.1. Về hình thức SDĐ
Khác với các NĐT trong nước khi SDĐ để làm mặt bằng sản xuất kinh doanh hoặc đầu tư dự án có thể tự do lựa chọn một trong hai hình thức giao đất có trả tiền sử dụng hoặc thuê đất, trong khi đó, NĐT nước ngồi hiện tại (Điều 108 Luật Đất đai), chỉ có duy nhất một cách SDĐ là thuê đất theo hình thức thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm hoặc thuê đất trả tiền một lần. Sở dĩ Luật Đất đai 2003 chỉ cho
phép người Việt Nam định cư ở nước ngoài và tổ chức cá nhân nước ngoài thuê đất trả tiền thuê đất một lần là do quan điểm sử dụng hình thức SDĐ như một căn cứ để phân hóa quyền và nghĩa vụ của NSDĐ. Vì tổ chức, cá nhân nước ngồi khơng thuộc đối tượng được giao đất, nhưng trong quá trình SDĐ, họ vẫn có nhu cầu giao dịch QSDĐ, nếu chỉ cho họ thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm thì khơng có quyền giao dịch nên phải có một hình thức sử dụng thích hợp để họ có những quyền cần thiết và đó chính là th đất trả tiền thuê đất một lần. Hình thức này được duy trì từ Luật Đất đai năm 1993 cho đến nay. Trước đó, Luật Đất đai 1988 khơng quy định rõ về hình thức giao đất cho NĐT nước ngồi, việc giao đất do Hội đồng bộ trưởng quyết định. Về hình thức, giao đất được thể hiện bằng một quyết định hành chính, cịn th đất được thể hiện bằng một hợp đồng thuê đất (kể cả trong trường hợp thuê của nhà nước). Mặc dù vậy cả hai hình thức đều được cấp GCNQSDĐ. Quy định hình thức SDĐ khác nhau giữa các NĐT làm này sinh những phân hóa khơng cần thiết giữa các NĐT:
Thứ nhất, liên quan đến số tiền phải trả cho QSDĐ, Điều 119 Luật đất đai
2003 cho NĐT nước ngoài các quyền quy định tại khoản 2 Điều 110 tương ứng với các quyền của người được giao đất. Điều này có nghĩa người được giao đất có quyền gì thì người th đất cũng có được quyền đó. Tuy nhiên, trên cả phương diện tư duy cũng như trên thực tế thì có sự khác biệt với các quy định nói trên. Theo quy định hiện hành tại Nghị định 120/2010/NĐ-CP, người được giao đất (tổ chức, cá nhân trong nước)35 và người thuê đất trả tiền một lần (tổ chức, cá nhân nước ngoài) phải trả tiền một lần cho QSDĐ theo quy định. Còn người thuê đất trả tiền hàng năm (tổ chức kinh tế trong nước), theo quy định tại Nghị định 121/2010/NĐ-CP, phải trả tiền thuê hàng năm, bằng 1,5% giá đất theo mục đích sử dụng đất thuê. Đối với đất có khả năng sinh lợi đặc biệt có lợi thế trong việc sử dụng đất làm mặt bằng sản xuất kinh doanh, thương mại và dịch vụ thì UBND cấp tỉnh quyết định đơn giá thuê đất tối đa khơng q 3% ngược lại có thể điều chỉnh không thấp hơn 0,75% đối với đất trong các khu vực có địa thế khó khăn hoặc đất dùng vào mục sản xuất nông nghiệp, lâm nghiệp, nuôi trồng thủy sản, làm muối hoặc đất sử dụng làm mặt bằng sản xuất kinh doanh của dự án thuộc lĩnh vực khuyến khích đầu tư36. Mặc dù trên quan điểm của người kinh doanh thì việc trước mắt phải bỏ ra một khoản tiền rất lớn để trả tiền cho
35 Có một vấn đề cần lưu ý mặc dù luật quy định NĐT nước ngồi chỉ được lựa chọn hình thức thuê đất khi đầu tư vào Việt Nam nhưng vẫn có một trường hợp doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi được hưởng hình thức giao đất. Đó là doanh nghiệp được hình thành bởi liên doanh giữa tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài với tổ chức kinh tế trong nước góp vốn bằng QSDĐ thuộc trường hợp quy định tại điểm a và điểm b khoản 1 Điều 107 Nghị định 181/2004/NĐ-CP thì doanh nghiệp liên doanh khơng phải chuyển sang th đất, có quyền và nghĩa vụ quy định tại khoản 2 Điều 110 của Luật Đất đai. 36 Xem khoản 3 Điều 2 Nghị định 121/2010/NĐ-CP
QSDĐ được hưởng sẽ gây nhiều khó khăn về nguồn vốn cho nhà đầu tư nhưng nếu nhìn nhận kỹ thì cách thức trả tiền này có nhiều ưu điểm. Thứ nhất, không phải lo lắng về số tiền phải trả cho phần đất mình sử dụng từ đó tập trung vốn thực hiện các công việc khác. Thứ hai, theo quy luật thông thường, đất đai không thể gia tăng về số lượng nhưng nhu cầu SDĐ của con người ngày càng tăng cao thì quỹ đất sẽ ngày càng thu hẹp nên việc tăng giá là khó tránh khỏi. Do đó, những người thuê đất trả tiền thuê hàng năm luôn phải đối diện với việc tăng tiền thuê đất, điều này ảnh hưởng khơng nhỏ đến chi phí và nguồn vốn của doanh nghiệp. Trong khi đó, theo thời hạn được giao đất, cho thuê đất (trả tiền một lần) thì càng về những năm sau khi được giao đất người SDĐ càng được lợi do SDĐ rẻ hơn giá trị thực tế của nó. Như vậy, trên phương diện số tiền mà người SDĐ phải trả cho QSDĐ của mình thì người thuê đất hàng năm thiệt thòi hơn mà tất cả các nhà đầu tư trong nước nếu SDĐ thuê đều bắt buộc phải trả tiền thuê hàng năm. Cho đến nay, vẫn chưa có lý giải nào về quy định phân biệt dối xử mang tính áp đặt như trên.
Thứ hai, sự phân biệt hình thức SDĐ của NĐT là tổ chức kinh tế trong nước và của NĐT là tổ chức, cá nhân nước ngoài trong dự án xây dựng nhà ở để bán hoặc cho thuê đã tạo ra sự bất bình đẳng nghiêm trọng giữa hai nhóm NĐT này. Theo quy định của Luật đất đai và Nghị định181/2004/NĐ-CP và theo các văn bản pháp luật liên quan, NĐT là tổ chức kinh tế trong nước khi thực hiện dự án xây dựng nhà ở để bán hoặc cho thuê sẽ phải thực hiện hình thức giao đất có thu tiền SDĐ37 và NĐT là tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài khi thực hiện dự án xây dựng nhà ở để bán hoặc cho thuê sẽ phải thực hiện hình thức thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê. Tuy nhiên, do tổ chức kinh tế trong nước đã trả hết tiền SDĐ nên khi bán nhà cho người mua nhà thì cả người mua nhà và NĐT trong nước đều không phải trả tiền SDĐ nữa.Trong khi đó, theo quy định tại tại Điều 81 Nghị định 181/2004/NĐ-CP, (để cho người mua nhà trong dự án xây dựng nhà ở để bán hoặc cho thuê do NĐT nước ngoài là chủ đầu tư được cấp GCN QSDĐ lâu dài), ngoài số tiền th đất đã trả một lần, NĐT nước ngồi có trách nhiệm nộp cho Nhà nước Việt Nam số tiền chênh lệch giữa tiền SDĐ và tiền thuê đất đã trả cho Nhà nước như sau:
- Tiền SDĐ được tính theo giá đất do UBND tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương quy định tại thời điểm nộp tiền chênh lệch;
- Đối với nhà biệt thự thì số tiền chênh lệch phải nộp tại thời điểm bán nhà;
- Đối với nhà chung cư thì số tiền chênh lệch phải nộp chậm nhất là tại thời điểm kết thúc dự án.
Chưa tính đến những điều khơng rõ ràng của quy định trên đây, quy định trên đây đã tạo ra sự bất lợi và không công bằng cho NĐT nước ngoài. Cụ thể là, NĐT nước ngồi khơng thể hoạch định được chính sách kinh doanh, chính sách và giá dự kiến bán nhà tại thời điểm được cấp dự án do không biết được tiền SDĐ khi bán nhà (do UBND tỉnh ban hành tại thời điểm nộp chênh lệch trong tương lai) và tiền chênh lệch phải nộp là bao nhiêu. Hơn nữa, nếu tiền SDĐ tại thời điểm nộp chênh lệch (có thể là thời điểm bán nhà) tăng cao so với tại thời điểm được cấp dự án, NĐT nước ngoài phải nộp thêm khoản tiền chênh lệch này trong khi NĐT trong nước không phải nộp. Như vậy, trong cùng một điều kiện thị trường, được giao thực hiện dự án cùng một thời điểm, nhưng NĐT nước ngoài đã chịu thua thiệt so với NĐT Việt Nam. Tình trạng thua thiệt này sẽ đặc biệt nghiêm trọng trong những năm vừa qua đối với những dự án đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực này được cấp phép trước khi có Luật Đất đai 2003 (các cơ quan nhà nước vẫn áp dụng quy định trên) và trong thời gian Điều 81 của Nghị định 181/2004/NĐ-CP trên đây có hiệu lực do giá đất tăng đột biến.
Nhận thấy bất cập trên đây, tại Điều 32 Nghị định số 84/2007/NĐ-CP, Chính phủ đã có điều chỉnh Điều 81 trên đây như sau: Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài (trong Điều này gọi là NĐT nước ngoài) được Nhà nước cho thuê đất dưới hình thức nộp tiền thuê đất một lần hoặc tham gia đấu giá đất do Nhà nước tổ chức đối với đất dự án xây dựng nhà ở để bán hoặc cho thuê. Số tiền thuê đất phải nộp một lần để được SDĐ trong trường hợp này được tính bằng với số tiền SDĐ phải nộp như trường hợp giao đất có thu tiền SDĐ đối với đất ở hoặc theo giá đất trúng đấu giá.
Thời hạn thuê đất trong trường hợp trên là bảy mươi năm và nếu có nhu cầu thì được gia hạn sử dụng nhiều lần, mỗi lần không quá bảy mươi năm; NĐT nước ngồi khơng phải nộp tiền thuê đất cho thời gian được gia hạn. Trường hợp NĐT nước ngoài bán nhà ở thuộc dự án xây dựng, kinh doanh nhà ở thì người mua nhà ở gắn liền với QSDĐ ở được SDĐ ổn định lâu dài và không phải nộp khoản tiền chênh lệch giữa đất thuê và đất sử dụng ổn định lâu dài.
Quy định trên, về cơ bản, đã giải quyết được bất cập trên đây. Tuy nhiên, việc Chính phủ thừa nhận bất cập trên đây (bằng cách ban hành quy định điều chỉnh trên) rõ ràng chỉ mang giải pháp tình thế và “chữa cháy”, các dự án đã được cấp trước luật đất đai 2003 và dự án được cấp khi Điều 81 của Nghị định 181/2004/NĐ-
CP hoặc bán nhà trong giai đoạn Điều 81 của Nghị định 181/2004/NĐ-CP có hiệu lực vẫn đang gặp những khó khăn và chịu thiệt thịi này.
Lất ví dụ cụ thể cho trường hợp của công ty TNHH liên doanh Phú Mỹ Hưng (sau đây gọi tắt là công ty Phú Mỹ Hưng). Dự án đầu tư nước ngồi khu đơ thị Phú Mỹ Hưng được cấp phép tháng 5/1993. Vì Luật đất đai thời đó chỉ cho phép tổ chức và cá nhân nước ngoài thuê đất, nên dự án Phú Mỹ Hưng triển khai trên cơ sở đất thuê, công ty Phú Mỹ Hưng đã nộp tiền thuê đất 50 năm là vì thế. Sẽ khơng có vấn đề gì xảy ra, nếu công ty Phú Mỹ Hưng trước sau chỉ xây dựng nhà ở để kinh doanh, khơng bán, bởi nếu bán thì đất th có thời hạn sẽ biến thành đất ở không thời hạn của những người mua nhà, gây rối cơ chế quản lý đất đai theo Luật đất đai 1993. Nhưng UBND TP HCM đã đề nghị và được phép cho cơng ty Phú Mỹ Hưng thí điểm xây nhà ở để bán. Trên giấy tờ, người mua nhà được coi là người được “giao” đất, đương nhiên phải nộp tiền sử dụng đất. Bởi vậy trong hợp đồng mua bán nhà ở khu Phú Mỹ Hưng có ghi một thỏa thuận là người mua nhà nộp tiền sử dụng đất. Cách làm này được người mua nhà chấp nhận, vì đối với họ, điều quan trọng là mua được nhà và được cấp giấy chủ quyền nhà đất. Vả lại tiền SDĐ khi đó cũng thấp.
Nhưng Luật đất đai 2003 đã mở rộng phạm vi giao đất cho các tổ chức kinh tế. Vậy là đã có cơ sở pháp lý để chuyển công ty Phú Mỹ Hưng từ sử dụng đất thuê sang đất giao có thu tiền sử dụng đất, do đó họ có quyền chuyển nhượng quyền sử dụng đất đồng thời với chuyển nhượng nhà trong cùng một giao dịch chuyển nhượng bất động sản. Để thực hiện điều này, công ty Phú Mỹ Hưng phải làm thủ tục đăng ký biến động sử dụng đất. Với thủ tục đăng ký biến động này, đất công ty Phú Mỹ Hưng được thuê sẽ trở thành đất được giao có thu tiền sử dụng đất. Như vậy là công ty Phú Mỹ Hưng phải nộp tiền sử dụng đất và có quyền chuyển nhượng quyền sử dụng đất gắn với nhà cho người mua nhà. Tiền sử dụng đất trở thành yếu tố cấu thành giá nhà. Do đây là dự án được cấp từ năm 1993, trải qua nhiều sự thay đổi trong các quy định của pháp luật đất đai đặc biệt là trước khi Nghị định 84/2007/NĐ-CP được ban hành nên cho đến nay vấn đề tiền SDĐ tại đây vẫn gắp nhiều khó khăn trong việc giải quyết.
Có thể thấy, việc thay thế Điều 81 của Nghị định 181/2004/NĐ-CP bằng Điều 32 của Nghị định 84/2007/NĐ-CP cũng một lần nữa góp phần khẳng định rằng việc phân biệt giao đất có thu tiền SDĐ cho NĐT trong nước và cho NĐT nước ngồi khơng đem lại và cũng khơng đạt được ý nghĩa đáng kể nào về mặt quản lý nhà nước cũng như sự khác biệt trong quyền và nghĩa vụ cơ bản của người SDĐ38.
Thứ ba, việc phân biệt hình thức giao đất có thu tiền SDĐ và thuê đất giữa NĐT trong nước và nước ngồi tồn tại những bất cập do sự khơng thống nhất trong quy định pháp luật. Theo pháp luật về đầu tư và doanh nghiệp, thì NĐT, gồm cả trong và ngồi nước, có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần, phần góp vốn của mình cho người khác. Hệ quả của quy trình đó là các doanh nghiệp sẽ liên tục thay đổi cơ cấu và tính chất sở hữu. Một doanh nghiệp đang là “tổ chức kinh tế trong nước có thể chuyển đổi thành “tổ chức người nước ngoài”; và ngược lại. Vậy câu hỏi đặt ra là chuyển đổi về tính chất sở hữu như trình bày trên đây có đương nhiên kéo theo phải thay đổi chuyển từ chế độ “giao đất có thu tiền” sang “thuê đất” với hàng loạt các thay đổi tương ứng về quyền và nghĩa vụ của người SDĐ hay không? Lấy trường hợp một doanh nghiệp nước ngoài nắm giữ cổ phần trong một doanh nghiệp bất động sản ở Việt Nam làm ví dụ. Theo quy định tại Điều 13 của Nghị định 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật doanh nghiệp, đối với việc một doanh nghiệp nước ngồi đầu tư hoặc góp vốn vào một doanh nghiệp trong nước thì khơng có hạn chế gì về tỷ lệ cổ phần hoặc giá trị vốn nắm giữ trong doanh nghiệp đó. Trong khi đó, theo Điều 108 của Luật Đất đai 2003, thủ tục áp dụng đối với các doanh nghiệp Việt Nam và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi trong việc triển khai dự án bất động sản là khác nhau. Điều 108 quy định rằng doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi hoặc doanh nghiệp có vốn sở hữu nước ngồi sẽ chỉ được lựa chọn hình thức thuê đất của Nhà nước trả tiền thuê đất hàng năm hoặc thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê. Trong khi đó, doanh nghiệp trong nước được lựa chọn hình thức Nhà nước giao đất có thu tiền SDĐ hoặc thuê đất của Nhà nước. Vấn đề phát sinh là trong trường hợp một NĐT nước ngoài mua lại đa số cổ phần của một công ty trong nước, tư cách của cơng ty đó có được chuyển từ công ty trong nước thành công ty nước ngồi hay khơng? Luật khơng quy định về ảnh hưởng của sự thay đổi đó và cũng như khơng quy định trình tự thủ tục cụ thể liên quan.