1.2 .Những vấn đề cơ bản về tiếp cận quyền sử dụng đất
1.2.2 .Hình thức tiếp cận quyền sử dụng đất
3.1. Định hướng chung
3.1.3. Tăng cường hiệu quả quản lý nhà nước về đất đai
Thực hiện công tác quản lý nhà nước về đất đai, nhà nước không chỉ thực hiện chức năng vốn có của mình mà cịn là thực hiện vai trị của chủ sở hữu đất đai. Hiệu quả của hoạt động này khơng chỉ có ý nghĩa đối với việc thu hút nguồn vốn đầu tư nói chung và nguồn vốn đầu tư phát triển hạ tầng xã hội nói riêng mà cịn đóng vai trị quan trọng đối với mọi mặt của đời sống xã hội. Những ý nghĩa quan trọng của hoạt động này chỉ có thể đạt được khi bộ máy quản lý nhà nước trong lĩnh vực này được củng cố và hoàn thiện về chất và lượng. Điều đó đồng nghĩa với việc cần phải có một hệ thống các cơ quan chức năng có đủ năng lực để kiểm soát chặt chẽ tài nguyên đất, quản lý và phân phối đất đai một cách có hiệu quả và cơng bằng giữa các đối tượng. Từ thực tế hoạt động quản lý đất đai như đã phân tích thì ngồi những quy định phân biệt đối xử của pháp luật thì yếu tố con người cũng chiếm một phần lớn trong hoạt động giao đất, cho thuê đất đặc biệt trong đấu giá QSDĐ, đấu thầu dự án có SDĐ và hình thức giao đất, cho thuê đất cho các nhà thầu được chỉ định khi mà một số NĐT có được QSDĐ một cách khơng minh bạch, khơng theo đúng một trình tự hay một quy định nào62.
Bên cạnh đó, nội dung pháp luật về quản lý đất đai cũng cần được quy định một cách toàn diện, thống nhất và phù hợp với quy luật vận động của xã hội. Có nghĩa là nó khơng chỉ phải phục vụ thật tốt cho quá trình quản lý nhà nước đối với đất đai mà cịn phải đảm bảo khơng được làm tổn hại đến các lợi ích hợp pháp trong xã hội. Một yêu cầu khác đặt ra cho công tác quản lý nhà nước về đất đai là việc quản lý nhà nước phải có sự kết hợp một cách nhuần nhuyễn các biện pháp hành chính, tài chính và tư pháp. Trong đó, biện pháp hành chính phục vụ cho việc thu thập, lưu giữ và xử lý các thông tin về đất để quan lý đất đai chặt chẽ và có chính sách đất đai thích hợp. Biện pháp tài chính về đất đai giúp nhà nước tận dụng được cơ chế bàn tay vơ hình để điều tiết các quan hệ đất đai trong thị trường thông qua sự điều tiết của các chủ thể tham gia thị trường và thực hiện chức năng thu ngân sách. Cuối cùng nhưng không kém phần quan trọng, tư pháp phục vụ cho việc ghi nhận QSDĐ- quyền tài sản
61 Ủy ban nhân dân thành phố (2011), Báo cáo tổng kết thi hành Luật Đất đai năm 2003 62 Xem phần 2.1.1.3 và 2.3.3
hợp pháp của người SDĐ. Từ đây, QSDĐ được đảm bảo và tạo được sự an tồn, lịng tin cho các chủ thể trong các giao dịch QSDĐ63.
3.2. Giải pháp cụ thể cho việc đảm bảo công bằng trong tiếp cận QSDĐ của NĐT: 3.2.1. Đảm bảo tính minh bạch trong việc giao đất, cho thuê đất:
3.2.1.1. Vấn đề minh bạch thông tin đất đai:
Thứ nhất, để tháo gỡ khó khăn trong việc giao đất cho thuê đất, thu hồi đất, thủ tục hành chính nói chung và việc giao đất, cho thuê đất, thu hồi đất nói riêng cần minh bạch hơn nữa. Về vấn đề trình tự thủ tục giao đất, cho thuê đất quy định tại khoản 1 Điều 125 Nghị định 181/2004/NĐ-CP đất đã được giải phóng mặt bằng hoặc khơng phải giải phóng mặt bằng quy định như sau: “Người có nhu cầu xin giao đất, thuê đất liên hệ với cơ quan được UBND tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương giao nhiệm vụ thỏa thuận địa điểm hoặc tổ chức phát triển quỹ đất nơi có đất để được giới thiệu địa điểm SDĐ”. Với quy định này thì các doanh nghiệp tiếp cận đất đai sẽ vô cùng khó khăn, dẫn đến dễ phát sinh tiêu cực khi những người có thẩm quyền có quyền giới thiệu bất cứ một diện tích nào mà nhiều khi những diện tích đất đó khơng phù hợp nhu cầu người SDĐ và người SDĐ cũng khơng có cơ sở nào để biết được các thơng tin về đất đai trước khi liên hệ với cơ quan quản lý. Để giải quyết tình trạng này, cần đưa các thông tin về quy hoạch và các dự án đầu tư có SDĐ vào các sàn giao dịch bất động sản hoặc thành thành lập các sàn giao dịch chỉ có các dự án đầu tư chưa có chủ đầu tư hoặc đã có chủ đầu tư cùng với quy hoạch chi tiết, có thể trưng bày bên cạnh văn phòng đăng ký QSDĐ của các địa phương. Khi đó, người muốn được giao đất, thuê đất chỉ việc lên sàn giao dịch dự án đầu tư tìm địa điểm, NĐT sẽ khơng phải tiếp xúc với cán bộ khi chưa tìm được địa điểm đã đưa lên sàn giao dịch.
Thứ hai, căn cứ để quyết định giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích SDĐ theo Điều 31 của Luật Đất đai bao gồm: quy hoạch, kế hoạch SDĐ hoặc quy hoạch xây dựng đô thị, quy hoạch xây dựng điểm dân cư nông thôn đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền xét duyệt; nhu cầu SDĐ thể hiện trong dự án đầu tư, đơn xin giao đất, thuê đất, chuyển mục đích SDĐ. Căn cứ thứ hai quy định thật sự khơng rõ ràng gây khó khăn cho nhà dầu tư. Theo quy định, dự án đầu tư sẽ chỉ được lập khi có GCN đầu tư64. GCN đầu tư sẽ chỉ được cấp khi NĐT có giấy tờ chứng minh địa điểm đầu tư, tức là chứng minh về QSDĐ. Tuy nhiên, Luật đất đai lại khơng quy định làm thế nào để có được chấp thuận địa điểm đầu tư. Hiện nay Điều 122, 123 Luật Đất đai mới chỉ quy định về thủ tục giao đất, cho thuê đất khi đã có GCN đầu tư
63 Lưu Quốc Thái (2009), Pháp luật về thị trường quyền sử dụng đất-thực trạng và hướng hoàn thiện, tr.162 64 lưu ý: trong bộ hồ sơ xin GCN đầu tư có “giải trình kinh tế kỹ thuật” chứ chưa phải là “dự án đầu tư”
chứ chưa quy định làm thế nào để có được chấp thuận địa điểm làm căn cứ để xin GCN đầu tư. Tuy giai đoạn chấp thuận địa điểm đầu tư không đơn thuần thuộc lĩnh vực của Luật Đất đai mà còn liên quan đến nhiều lĩnh vực, văn bản pháp luật khác như đầu tư, xây dựng nhưng để làm căn cứ cho các văn bản hướng dẫn sau này, Luật Đất đai phải có quy định nguyên tắc về các bước, thủ tục của quá trình giao đất, cho thuê đất. Đặc biệt nhấn mạnh, việc đấu giá QSDĐ, đấu thầu dự án sẽ thuộc giai đoạn chấp thuận địa điểm, lựa chọn NĐT. Sau đó mới xin GCN đầu tư và xin giao đất, thuê đất chính thức. Qua tham khảo các quy định tại Quyết định 37/2010/QĐ-UBND của UBND Thành phố Hà Nội và Quyết định 19/2008/QĐ-UBND của UBND thành phố Hồ Chí Minh, tác giả xây dựng sơ bộ các bước chính của q trình giao đất, cho thuê đất như sau: Đầu tiên, NĐT lập đề xuất dự án có nhu cầu SDĐ, các dự án này có thể nằm trong danh mục dự án kêu gọi đầu tư đã có quy hoạch được phê duyệt cũng có thể chưa nằm trong danh mục dự án kêu gọi đầu tư của địa phương. Thứ hai, thực hiện công đoạn đấu thầu để lựa chọn NĐT dự án SDĐ. Nếu dự án nằm trong danh mục kêu gọi và đã có quy hoạch được duyệt do trước đó nhà nước đã cơng khai danh mục và quy hoạch thì thời gian nhận hồ sơ đấu thầu và tổ chức đấu thầu có thể rút gọn. Trường hợp đề xuất đầu tư do NĐT chủ động thực hiện, chưa thuộc danh mục dự án kêu gọi đầu tư, chưa có quy hoạch thì để tạo sự bình đẳng cho tất cả các NĐT, thời gian kêu gọi các NĐT khác tham gia đề xuất đầu tư nên kéo dài trên 6 tháng (thậm chí đến 1 năm) vì nhà nước cần lập và phê duyệt quy hoạch cho vị trí này, sau đó cơng bố, đưa vào dánh sách, sau đó các NĐT khác cần nghiên cứu cụ thể về quy hoạch và cần có thời gian lập đề xuất dự án. Nếu quy định thời gian quá ngắn65 trong trường hợp này đặc biệt đối với các dự án lớn thì khơng NĐT nào có thể đáp ứng được, từ đó dễ nảy sinh tiêu cực. Sau khi có kết quả đấu thầu hay nói cách khác là khi NĐT thắng thầu được cấp chấp thuận đề xuất dự án, nếu dự án thuộc trường hợp phải xin GCN đầu tư thì NĐT tiến hành làm thủ tục tại cơ quan có thẩm quyền. Kết thúc tất cả các bước trên thì, Ủy ban nhân dân nơi có đất tiến hành giao đất, cho thuê theo quy định66.
3.2.1.2. Vấn đề đấu giá QSDĐ, đấu thầu dự án SDĐ để giao đất, cho thuê đất:
Theo quy định tại Điều 58, Luật Đất đai 2003 và Điều 61 Nghị định 181/2004/NĐ-CP thì việc giao đất, cho thuê đất cho các tổ chức kinh tế, tổ chức cá nhân nước ngoài phục vụ cho dự án đầu tư, kinh doanh đều phải được thực hiện qua hình thức đấu giá QSDĐ, đấu thầu dự án SDĐ. Quy định này thể hiện sự tiến bộ so với hệ thống Luật Đất đai 1993 và thể hiện mong muốn tạo ra sự công bằng và khả
65 Quyết định 37/2010/QĐ-UBND quy định thời hạn này chỉ là 30 ngày 66 http://www.vibonline.com.vn/Forum/TopicDetail.aspx?TopicID=4331
năng tiếp cận đất như nhau cho các đối tượng có nhu cầu SDĐ. Tuy nhiên, việc triển khai nó trên thực tế cịn rất khó khăn, tỏ ra kém khả thi đồng thời nó cũng khơng thống nhất với chính các quy định khác của Luật Đất đai 2003 và Nghị định 181/2004/NĐ-CP về trình tự thủ tục giao đất, cho thuê đất khi mà hầu hết các dự án trên thực tế hiện nay thường đi theo quy trình quen thuộc là giới thiệu địa điểm, thoả thuận sơ bộ về thuê đất, giao đất, phương án giải phóng mặt bằng, xin GCN đầu tư,… và sau cùng là tiến hành cấp đất mà không gắn với việc đấu giá QSDĐ, đấu thầu dự án có SDĐ (như Điều 125, Điều 126 Nghị định181/2004/NĐ-CP). Điều này dẫn đến khó khăn và khơng minh bạch cho NĐT, đặc biệt là NĐT nước ngoài trong việc xin được thuê đất từ nhà nước Việt Nam.
Cho đến khi Thủ tướng chính phủ ban hành Quyết định 216/2005/QĐ-TTg về việc ban hành Quy chế đấu giá QSDĐ để giao đất có thu tiền SDĐ hoặc cho thuê đất điều chỉnh cụ thể về vấn đề này. Tuy nhiên, quyết định này chỉ quy định đối tuợng tham gia đấu giá là “Tổ chức kinh tế, hộ gia đình, cá nhân thuộc đối
tượng được Nhà nước giao đất có thu tiền SDĐ hoặc cho thuê đất theo quy định của Luật đất đai có nhu cầu SDĐ để thực hiện dự án đầu tư hoặc làm nhà ở theo quy hoạch đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt”. Như vậy đối tượng là
NĐT chỉ là “Tổ chức kinh tế”, mà trong Luật Đất đai tổ chức kinh tế được hiểu là tổ chức kinh tế trong nước. Do đó phát sinh vấn đề là liệu NĐT nước ngồi là tổ chức, cá nhân ở nước ngồi có được tham gia đấu giá hay khơng và nếu được thì sẽ tham gia với tư cách nào, là chính họ hay phải thơng qua một pháp nhân đã được thành lập ở Việt Nam. Đây là một quy định luẩn quẩn đối với các NĐT vì nếu NĐT là pháp nhân nước ngồi muốn thành lập dự án có SDĐ tại Việt Nam thì phải có đất, nhưng muốn có đất, lại phải đấu giá, đấu thầu trong khi đó, với tư cách là người nước ngồi, họ khơng được trực tiếp thuê đất tại Việt Nam. Sự phân biệt về chủ thể như đề cập trên đây cũng góp phần tạo nên tính thiếu minh bạch và hạn chế sự tham gia của các NĐT nước ngồi vào các dự án có SDĐ tại Việt Nam, đặc biệt là các dự án bất động sản. Mặc dù vấn đề này đã được Nghị định 17/2010/NĐ-CP giải quyết bằng quy định tại khoản 5 Điều 30 đó là chỉ người khơng được nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất; người không thuộc trường hợp được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất theo quy định của pháp luật về đất đai thì mới khơng được tham gia đấu giá QSDĐ tức là đã xác định rõ cả NĐT trong và ngoài nước đáp ứng đủ điều kiện thì vẫn có thể là chủ thể tham gia đấu giá nhưng quy định tại Điều 2 quy chế đấu giá QSDĐ để giao đất có thu tiền SDĐ hoặc cho thuê đất vẫn còn hiệu lực mà chưa có văn bản nào bãi bỏ nó. Như vậy, trường hợp NĐT nước ngồi khơng nắm vững các quy định pháp luật và cán bộ có thẩm quyền cố ý áp dụng Quyết định 216/2005/QĐ-
TTg thì quả thật NĐT nước ngoài trong trường hợp này quá thiệt thòi. Điều 2 quy chế đấu giá QSDĐ để giao đất có thu tiền SDĐ hoặc cho thuê đất cần nhanh chóng sửa đổi cho phù hợp với các quy định khác của pháp luật.
Một vấn đề khác là không phải loại đất nào cũng đều được đem ra đấu giá mà theo quyết định 216/2005/QĐ-TTg chỉ có những thửa đất đã có quy hoạch SDĐ
chi tiết hoặc kế hoạch SDĐ chi tiết; quy hoạch xây dựng chi tiết được cấp có thẩm quyền phê duyệt theo quy định hiện hành của pháp luật về đất đai, xây dựng; đã được bồi thường giải phóng mặt bằng và có phương án đấu giá được cấp có thẩm quyền phê duyệt mới được tổ chức đấu giá. Điều này tuy khả thi nhưng nó dường như càng
thu hẹp việc thực hiện quyền tiếp cận QSDĐ của các NĐT nước ngồi. Từ đó, tác giả cho rằng cần hồn thiện quy định về giao đất, cho th đất thơng qua hình thức đấu giá QSDĐ, đấu thầu dự án theo hướng: xây dựng cơ chế tham gia đấu giá, đấu thầu của NĐT nói chung (cả trong nước, nước ngoài). Đối với các dự án SDĐ thơng thường cần được thực hiện theo hình thức chỉ định như trước đây. Kiên quyết ngăn chặn “chủ nghĩa tư hữu” trong tiếp cận QSDĐ trong hình thức tiếp cận QSDĐ thơng qua đấu giá, đấu thầu bằng cách cơng khai đấu giá và đấu thầu dự án có SDĐ, mọi tổ chức kinh tế khi thực hiện những dự án đầu tư có SDĐ đều phải đáp ứng các điều kiện về tài chính và năng lực chuyên môn; giám sát chặt chẽ việc chuyển nhượng QSDĐ của chủ đầu tư, nhất là việc chuyển nhượng dưới danh nghĩa chuyển nhượng dự án bằng những quy định cụ thể về điều kiện thực hiện và những cam kết của chủ đầu tư như một điều kiện cần thiết để phê duyệt dự án, để QSDĐ trực tiếp đến với người có nhu cầu, có năng lực thực sự, giảm bớt chi phí giao dịch67
3.2.2. Thống nhất phương thức tiếp cận QSDĐ của NĐT:
Để có một mơi trường cạnh tranh lành mạnh cũng như để bảo đảm việc xác lập và thực hiện QSDĐ một cách công bằng trong điều kiện đất đai thuộc sở hữu nhà nước, pháp luật đất đai nên có những hướng tiếp cận QSDĐ như sau: Thứ nhất, hình thành một chế độ SDĐ áp dụng chung cho các tổ chức kinh tế thuộc mọi thành phần. Các chủ thể thuộc mọi thành phần kinh tế có con đường và cách thức xác lập QSDĐ giống nhau như giao đất, thuê đất của NN hoặc nhận chuyển QSDĐ. Các dự án SDĐ phải bảo đảm công khai, mọi tổ chức kinh tế đều có quyền được biết và tiếp cận theo những điều kiện và thủ tục chung tránh tình trạng có doanh nghiệp lợi dụng vị thế và những mối quan hệ ngồi pháp luật, tiếp cận những dự án có khả năng sinh lợi cao, mua bán chuyển nhượng dự án,…Thứ hai, áp dụng nguyên tắc thị trường trong điều phối đất đai nhất là trong mối quan hệ giữa Nhà nước với NSDĐ. Một khi QSDĐ dù