3.1. CHẾ TÀI CỦA CƠ QUAN QUẢN LÝ XÂY DỰNG
3.1.5.1. Chế tài về nghĩa vụ lập quy trình bảo trì cơng trình xây dựng
Các quy định ràng buộc pháp lý liên quan đến việc thiết lập và phê duyệt quy trình bảo trì, pháp luật xây dựng Việt Nam đặt ra cho cả nhà đầu tư và nhà thầu TKXD. Theo đó, nếu nhà đầu tư khơng phê duyệt quy trình bảo trì theo quy định, hoặc không tổ chức lập quy trình bảo trì, hoặc khơng
thực hiện bảo trì cơng trình theo đúng quy trình được duyệt... thì nhà đầu tư có thể sẽ bị phạt VPHC lên đến 40,000,000 đồng cho mỗi hành vi, kèm theo các hình thức phạt bổ sung như là vẫn phải tổ chức thực hiện các hoạt
động này theo đúng quy định của pháp luật xây dựng.113
Về phía nhà thầu, quy định “Phạt tiền từ 20,000,000 đồng đến 30,000,000
đồng đối với hành vi khơng lập quy trình bảo trì hoặc lập quy trình bảo trì
khơng đảm bảo đầy đủ các nội dung theo quy định” và biện pháp khắc
phục hậu quả là “buộc phải lập quy trình bảo trì theo quy định”114 dường như có vẻ khiên cưỡng và chưa chính xác, lúng túng khi xử lý có thể xảy ra ở nội dung này nếu cơ quan quản lý nhà nước áp dụng biện pháp phạt VPHC đối với nhà thầu “khơng lập quy trình bảo trì”.
Bởi vì như phân tích ở mục 2.2.1 phía trên, quy định pháp luật về nghĩa vụ lập quy trình bảo trì chỉ thuộc về nhà thầu TKXD nếu nhà đầu tư có giao kết hợp đồng với nhà thầu và khi đó, đương nhiên nhà thầu đã thực hiện
nghiêm túc nghĩa vụ lập quy trình bảo trì cơng trình và sẽ được nhà đầu tư nghiệm thu để kết thúc hợp đồng. Còn trong trường hợp nhà đầu tư không
113 Nghị định 139/2017/NĐ-CP, Điều 19. 114 Nghị định 139/2017/NĐ-CP, Điều 36.
thuê bất kỳ nhà thầu nào thực hiện cơng việc này, hay nói khác hơn là nhà
đầu tư không muốn (hoặc không biết là phải) thiết lập quy trình bảo trì, thì
bên cạnh biện pháp phạt nhà đầu tư, cơ quan quản lý nhà nước sẽ khơng
thể tìm ra một nhà thầu cụ thể nào để phạt VPHC cho hành vi “không lập quy trình bảo trì” theo quy định.
Trở lại với Hợp đồng MR, tác giả khơng có đủ thơng tin để biết toàn bộ
các hồ sơ của dự án, cũng như các giai đoạn thiếp theo của quá trình thực hiện dự án sẽ như thế nào, nhưng trong phạm vi của Hợp đồng MR, cũng giống như nghĩa vụ bảo hành, khơng có nội dung nào của hợp đồng nói
đến nhà thầu C hoặc các nhà thầu liên danh với C trong dự án này phải lập
quy trình bảo trì cho dự án cấp I, Nhà ga hành khách Quốc tế MR; mặc dù C là nhà thầu thiết kế chính của dự án và có nghĩa vụ “phải chịu trách nhiệm về chất lượng sản phẩm do mình thiết kế, đồng thời quản lý chất
lượng công việc thiết kế các nhà thầu phụ liên quan và thực hiện tiến độ
cam kết với Chủ Đầu tư”.115
3.1.5.2. Chế tài nhà thầu khi có sự cố cơng trình
Sự cố cơng trình cho dù là xảy ra trong thời gian cơng trình đang được xây dựng, trong thời gian bảo hành cơng trình hay trong quá trình sử dụng theo tuổi thọ thiết kế của cơng trình (có thể lên đến hơn 100 năm), thì trách
nhiệm và nghĩa vụ của bên gây ra sự cố vẫn không được loại trừ hoặc
giảm thiểu116, việc truy cứu đương nhiên phải thực hiện.
Luật XLVPHC chỉ quy định các biện pháp chế tài về quản lý hành chính đơn thuần đối với nhà đầu tư khi sự cố cơng trình xảy ra như phải báo cáo
sự cố, phải bảo vệ hiện trường...117 mà khơng có quy định nào ràng buộc
các nghĩa vụ của nhà thầu thiết kế nói riêng và các nhà thầu khác có tham gia vào hoạt động xây dựng cơng trình nói chung.
Luật xây dựng xác định: “Tổ chức, cá nhân gây ra sự cố cơng trình có
trách nhiệm bồi thường thiệt hại và chịu chi phí có liên quan, bị xử lý vi
115 Hợp đồng MR, Điều 1. 116 Mục 2.2.2 của Luận văn.
phạm hành chính; cá nhân bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định của pháp luật”118, và “Nhà thầu khảo sát xây dựng, nhà thầu thiết kế xây dựng cơng trình... có liên quan chịu trách nhiệm về chất lượng đối với
phần cơng việc do mình thực hiện kể cả sau thời gian bảo hành.”119
Sự cố cơng trình xây dựng, ở bất kỳ giai đoạn nào của vịng đời một cơng trình, thì khi xảy ra sẽ có thể theo hai trường hợp: (1) Phát hiện sự cố và ngăn chặn kịp thời, mức độ ít nghiêm trọng; (2) Sự cố xảy ra gây hậu quả nghiêm trọng. Vậy, quy định của pháp luật về chế tài nhà thầu TKXD phải thực hiện nghĩa vụ của mình như thế nào khi xảy ra sự cố cơng trình xây dựng ?
! Sự cố xảy ra ở mức độ ít nghiêm trọng:
Trường hợp này, ở bất kỳ giai đoạn nào của dự án, việc chế tài của
quản lý nhà nước đối với nhà thầu TKXD liên quan sản phẩm thiết kế mà gây ra sự cố cơng trình sẽ quay lại các hình thức xử lý VPHC như
đã trình bày ở trên.120
Tuy nhiên, nếu như các quy định chế tài liên quan đến chất lượng của
sản phẩm thiết kế cịn có thêm hình phạt phụ là tước quyền sử dụng có thời hạn chứng chỉ hành nghề của người chủ trì, chủ nhiệm thiết kế121; thì với trường hợp lỗi xảy ra từ trách nhiệm của cá nhân người giám sát tác giả trong quá trình xây dựng cơng trình, ngồi nghĩa vụ phải bồi thường thiệt hại thì khơng có quy định về tước quyền sử dụng chứng
chỉ hành nghề của người giám sát tác giả đã gây ra lỗi đó.122
! Sự cố xảy ra gây hậu quả nghiêm trọng:
Pháp luật Việt Nam phân định rõ về hành vi VPHC là hành vi có lỗi do cá nhân, tổ chức thực hiện, vi phạm quy định của pháp luật về quản lý
118 Luật xây dựng, Điều 119.4.
119 Nghị định 46/2015/NĐ-CP, Điều 36.6.
120 Từ mục 3.1.3.2 đến mục 3.1.3.5 của Luận văn. 121 Mục 3.1.3.4 của Luận văn.
nhà nước mà không phải là tội phạm thì sẽ bị xử phạt VPHC123. Chỉ những hành vi được quy định cụ thể trong Bộ luật hình sự mới bị xác định là tội phạm và khi đó mới phải chịu trách nhiệm hình sự.124
Liên quan đến chế tài trong hoạt động xây dựng, Bộ luật hình sự 2015 chỉ truy cứu trách nhiệm hình sự đối với cá nhân mà không truy cứu
pháp nhân thương mại125. Theo đó, khi xảy ra sự cố cơng trình ở mức độ nghiêm trọng thì người gây ra sự cố có thể bị coi là tội phạm, cụ thể
là sự cố xảy ra làm chết người, gây thương tích hoặc gây tổn hại cho sức khoẻ của người khác với tổng tỉ lệ tổn thương cơ thể từ 61% trở lên, hoặc gây thiệt hại về tài sản từ 100,000,000 đồng trở lên thì sẽ bị
phạt tiền lên đến 500,000,000 đồng, hoặc bị phạt tù với mức phạt cao nhất là 15 năm; và hình thức phạt bổ sung là cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định từ 01 năm đến 05 năm.126
Nói thêm về điều khoản xử lý vi phạm hình sự trong lĩnh vực hoạt động xây dựng, nếu như trước đây, ở Bộ luật hình sự 2003 khơng có hướng dẫn chi tiết về cách xác định “hậu quả nghiêm trọng”, “hậu quả rất
nghiêm trọng” và “hậu quả đặc biệt nghiêm trọng” của hành vi vi
phạm127, thì ở Bộ luật hình sự 2015 đã có định lượng cụ thể hơn về các mức độ thiệt hại, tạo cơ sở rõ ràng cho các bên trong việc định khung hình phạt, tránh xử lý oan sai, cảm tính đối với người bị truy cứu. Và
khung hình phạt cao nhất của loại tội phạm này cũng giảm xuống còn 15 năm so với quy định ở Bộ luật hình sự 2003 là 20 năm.128
Cũng có sự cải cách hơn trong quy định của Bộ luật hình sự 2015, là nếu người thực hiện tội phạm nghiêm trọng (có khung hình phạt cao nhất là đến 07 năm tù129) do vô ý và “đã tự nguyện sửa chữa, bồi
thường thiệt hại hoặc khắc phục hậu quả và được người bị hại hoặc
123 Luật XLVPHC, Điều 2.1.
124 Bộ luật hình sự 2015, Điều 2.1.
125 Bộ luật hình sự 2015, Điều 2.2 và Điều 76.
126 Bộ luật hình sự 2015, Điều 298; được sửa đổi, bổ sung bởi Luật số 12/2017/Q14, Điều 1.100. 127 Bộ luật hình sự 2003, Điều 229.
128 Bộ luật hình sự 2003, Điều 229.3. 129 Bộ luật hình sự 2015, Điều 9.1.b.
người đại diện hợp pháp của người bị hại tự nguyện hòa giải và đề nghị miễn trách nhiệm hình sự, thì có thể được miễn trách nhiệm hình sự.”130
Cũng giống như trong xử lý vi phạm hành chính, ngồi việc phải chịu trách nhiệm hình sự như đã trình bày, người gây ra sự cố và pháp nhân gây ra sự cố còn phải bị chế tài về nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do hành vi của mình gây ra.131
Mặc dù pháp luật đã có khá nhiều những quy định để chế tài nhà thầu thực hiện
nghĩa vụ của họ trong hoạt động xây dựng tại Việt Nam, nhưng như vừa phân tích, các quy định này cũng còn nhiều hạn chế, đôi khi chỉ là thuần tuý quản lý hành
chính nhà nước và ý nghĩa của sự răn đe, đảm bảo nghĩa vụ phải được thực hiện thì khơng thực sự mạnh mẽ. Không thể chờ đến khi có tranh chấp, hoặc có sự cố cơng trình xảy ra thì sự chế tài quyết liệt mới được thực hiện; ở vai trò của nhà đầu tư,
những người trực tiếp bỏ tiền ra đầu tư xây dựng cơng trình, họ phải ln chắc chắn rằng nghĩa vụ của các nhà thầu nói chung, của nhà thầu TKXD nói riêng phải được thực hiện như đã cam kết trong hợp đồng và theo ý định của nhà đầu tư.
Vì vậy, bên cạnh các quy định về phạt vi phạm hành chính và hình sự trong lĩnh vực quản lý nhà nước bắt buộc nhà thầu phải thực hiện, pháp luật xây dựng Việt Nam cịn có những quy định về chế tài mà không bắt buộc nhà thầu phải thực hiện,
nhưng qua đó nhà đầu tư có thể tham khảo và sử dụng ngay từ giai đoạn soạn thảo và ký kết hợp đồng để bảo vệ quyền lợi của mình, ràng buộc nhà thầu phải thực
hiện nghĩa vụ hợp đồng, nhằm hạn chế tới mức tối đa những thiệt hại mà nhà đầu tư có thể sẽ phải gánh chịu trong q trình xây dựng và sử dụng cơng trình, bao gồm cả những thiệt hại đến từ quản lý nhà nước hay đến từ những thiếu sót trong q
trình quản lý dự án của nhà đầu tư.
Để có được kết quả như mong muốn, phần nội dung tiếp theo đây sẽ trình bày các điều kiện chế tài dựa trên các quy định pháp luật mà nhà đầu tư có thể sử dụng để
ràng buộc nghĩa vụ của nhà thầu.
130 Bộ luật hình sự 2015, Điều 29.3; được sửa đổi, bổ sung bởi Luật số 12/2017/Q14, Điều 2.2.a. 131 Bộ luật hình sự 2015 Điều 48.1.
3.2. CHẾ TÀI CỦA NHÀ ĐẦU TƯ ĐỐI VỚI NHÀ THẦU THIẾT KẾ
Về phía nhà đầu tư, ngồi lý do để nhà thầu thực hiện đúng và đủ các nghĩa vụ theo quy định pháp luật và để mình khơng bị phạt liên đới khi có vi phạm xảy ra, nhà đầu tư cịn có sự quan tâm hơn nữa trong việc phải đảm bảo rằng nhà
thầu TKXD phải thực hiện những nghĩa vụ này và phải thực hiện nghĩa vụ như
đã cam kết về chất lượng của sản phẩm thiết kế, về tiến độ thực hiện công việc
theo hợp đồng, bảo hành và giám sát tác giả...
3.2.1. Chế tài trong việc thực hiện nghĩa vụ hợp đồng
3.2.1.1. Bảo đảm thực hiện hợp đồng
Theo định nghĩa của pháp luật xây dựng, bảo đảm thực hiện hợp đồng
xây dựng là việc bên nhận thầu thực hiện một trong các biện pháp đặt
cọc, ký quỹ hoặc bảo lãnh để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của mình trong thời gian thực hiện hợp đồng.132
Với hợp đồng tư vấn xây dựng, quy định pháp luật không bắt buộc nhà
thầu phải thực hiện bảo đảm thực hiện hợp đồng, bao gồm cả những dự án có liên quan đến nhà nước133, nhưng đây là một trong những hình thức chế tài hiệu quả mà nhà đầu tư có thể vận dụng để ràng buộc nhà thầu
phải thực hiện nghĩa vụ đã cam kết.
Một con số tham khảo cho mức bảo đảm là ở quy định pháp luật về hợp
đồng xây dựng của những dự án có liên quan đến nhà nước134, giá trị bảo
đảm thực hiện hợp đồng có thể cho phép lên tới 30% giá trị hợp đồng
nếu được chấp thuận bởi người có thẩm quyền quyết định đầu tư135. Mức bảo đảm này, theo tác giả là đáng để cho các nhà đầu tư lưu ý và đưa điều kiện này vào trong nội dung thương lượng hợp đồng hoặc đấu thầu,
nhằm đảm bảo rằng nhà thầu sẽ thực hiện nghiêm túc các nghĩa vụ của
hợp đồng.
132 Nghị định 37/2015/NĐ-CP, Điều 16.1. 133 Nghị định 37/2015/NĐ-CP, Điều 16.2.
134 Nghị định 37/2015/NĐ-CP, Điều 1. Quy định chi tiết về Hợp đồng xây dựng. 135 Nghị định 37/2015/NĐ-CP, Điều 16.4.
3.2.1.2. Tạm dừng và chấm dứt hợp đồng
Ngoài việc ràng buộc nhà thầu phải thực hiện nghĩa vụ công việc về chất lượng sản phẩm thiết kế bằng các quy định về hành chính và hình sự;
ràng buộc tiến độ thực hiện bằng các điều kiện thanh toán (như đã cho
thấy ở Hợp đồng MR136), thì các quy định về tạm dừng và chấm dứt hợp
đồng cũng có thể được áp dụng để chế tài nhà thầu phải thực hiện nghĩa
vụ của mình. Một số các quy định để tham khảo:
- “Bên giao thầu có quyền tạm dừng thực hiện hợp đồng xây dựng khi bên nhận thầu không đáp ứng yêu cầu về chất lượng, an toàn lao động và tiến độ theo hợp đồng đã ký kết”.137
- “Bên giao thầu có quyền chấm dứt thực hiện hợp đồng trong trường hợp bên nhận thầu từ chối hoặc liên tục không thực hiện công việc theo hợp đồng dẫn đến vi phạm tiến độ thực hiện theo thỏa thuận
hợp đồng.”138 Đối với các dự án có liên quan đến nhà nước, khoảng thời gian bên nhận thầu liên tục không thực hiện cơng việc khi chưa có sự đồng ý của bên giao thầu, theo quy định là 56 ngày.139
Thời gian báo trước cho việc tạm dừng hoặc chấm dứt hợp đồng, theo quy định của pháp luật xây dựng đối với các dự án có liên quan đến nhà nước như sau:
• Phải thơng báo cho bên kia biết bằng văn bản trước 28 ngày, trong đó nêu rõ lý do tạm dừng thực hiện.140
Trong khoảng thời gian năm mươi sáu (56) ngày kể từ ngày bắt
đầu tạm dừng theo thông báo mà bên vi phạm khơng khắc phục
lỗi của mình (trừ trường hợp các bên thỏa thuận khác) thì bên tạm dừng có quyền chấm dứt hợp đồng.141
136 Mục 1.2.1 của Luận văn.
137 Luật xây dựng, Điều 145.1.a; Nghị định 37/2015/NĐ-CP, Điều 40.2.a. 138 Luật xây dựng, Điều 145.2.b.
139 Nghị định 37/2015/NĐ-CP, Điều 41.7.b. 140 Nghị định 37/2015/NĐ-CP, Điều 40.3. 141 Nghị định 37/2015/NĐ-CP, Điều 41.3.
• Thời gian báo trước (bằng văn bản nêu rõ lý do) tối thiểu để một bên muốn chấm dứt hợp đồng là hai mươi tám (28) ngày, nếu
các bên khơng có thoả thuận khác.142
3.2.1.3. Chế tài bằng tiến độ thanh toán
Như đã cho thấy ở Hợp đồng MR143, để ràng buộc nhà thầu phải thực
hiện nghĩa vụ công việc theo tiến độ đã thoả thuận, nhà đầu tư thường sử dụng tỷ lệ thanh toán, thời gian thanh toán và điều kiện thanh toán để
làm cơ sở cho việc thực hiện cơng việc và hồn thành nghĩa vụ của nhà thầu.
Việc phân chia các giá trị thanh toán và thời điểm thanh toán như thế nào cho hợp lý và đảm bảo được kết quả như mong muốn, phụ thuộc nhiều