BUỘC NGHĨA VỤ CỦA NHÀ THẦU
Dự án đầu tư xây dựng cơng trình Nhà ga Hành khách Quốc tế MR (viết tắt
“dự án MR”) là một dự án lớn (nhóm A, cấp 1), thuộc sự quản lý của nhà nước vì vậy đương nhiên các hợp đồng dịch vụ để thực hiện dự án này cũng phải có tầm quan trọng nhất định.
Tuy nhiên sau khi tham khảo các nội dung của Hợp đồng tư vấn về việc “Lập dự án đầu tư, Thiết kế cơ sở, Thiết kế kỹ thuật và Tổng dự toán xây dựng” cho cơng trình này và chỉ tìm hiểu riêng các quy định về ràng buộc nghĩa vụ của
nhà thầu TKXD nước ngoài C tham gia vào hợp đồng, người viết có nhận định rằng mặc dù hợp đồng đã đề cập đến rất nhiều các quy định và ràng buộc về
nghĩa vụ của nhà thầu đối với dịch vụ thực hiện, nhưng các quy định này đa số
là chung chung, tổng quát, nhiều nghĩa vụ và chế tài thực hiện nghĩa vụ thiếu các yếu tố định lượng cụ thể như đã phân tích ở trên.
Một vấn đề rất quan trọng là hợp đồng chỉ ràng buộc nghĩa vụ của nhà thầu
trong quá trình xây dựng cơng trình mà khơng có các quy định về nghĩa vụ và chế tài nhà thầu trong thời gian bảo hành và bảo trì cơng trình, nghĩa là sau khi cơng trình đã xây dựng xong, đã được nghiệm thu và đưa vào khai thác sử
dụng.
Theo quy định của pháp luật xây dựng Việt Nam, với dự án thuộc nhóm A và cấp 1 như Nhà ga hành khách quốc tế, thời gian bảo hành cơng trình tối thiểu phải là 24 tháng29 và thời gian bảo trì phải đồng thời với niên hạn sử dụng của cơng trình, với loại cơng trình này, niên hạn sử dụng tối thiểu phải là 100 năm30. Trong thời gian sử dụng rất lâu như vậy, và với nhà thầu nước ngồi khơng đăng ký kinh doanh tại Việt Nam như C, thì khi có sự cố nghiêm trọng xảy ra trong thời gian bảo hành và đặc biệt là trong thời gian tuổi thọ của cơng trình, việc tìm kiếm nhà thầu để phân định trách nhiệm là một điều không hề dễ dàng, nói gì đến việc quy trách nhiệm và u cầu nhà thầu phải thực hiện nghĩa vụ, khi mà các quy định thể hiện trong hợp đồng không chặt chẽ và rõ ràng như hiện trạng.
Đây là sơ suất nghiêm trọng của những người có trách nhiệm khi lập hợp đồng, hay đã có những quy định pháp luật hỗ trợ cho các nghĩa vụ đương
nhiên này và các bên đối tác của hợp đồng không muốn, hoặc không cần nhắc lại ? Trong phạm vi nghiên cứu của mình, người viết nghĩ rằng cần phải tìm hiểu sâu hơn về nội dung này trong các văn bản pháp luật có liên quan.
29 Nghị định 46/2015/NĐ-CP, Điều 35.2.a. 30 QCVN 03:2012/BXD, Điều 2.2.1.8 và 2.2.1.14.
CHƯƠNG 2 – QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ NGHĨA VỤ CỦA NHÀ THẦU THIẾT KẾ XÂY DỰNG
Như đã trình bày ở Chương 1, mẫu nghiên cứu sử dụng cho bài viết này là Hợp đồng tư vấn về việc “Lập dự án đầu tư, Thiết kế cơ sở, Thiết kế kỹ thuật và Tổng dự
tốn xây dựng cơng trình Nhà ga Hành khách Quốc tế MR”, qua đó đã cho thấy các quy định về ràng buộc nghĩa vụ của nhà thầu nước ngoài thể hiện trong hợp đồng
chưa được đầy đủ và chặt chẽ, dù là vì lý do cố tình hay do sơ suất của những người có trách nhiệm trong việc soạn và ký hợp đồng. Vì vậy, trong phạm vi phần nội
dung tiếp theo của bài nghiên cứu này, người viết tập trung tìm kiếm và phân tích các quy định của pháp luật Việt Nam tại thời điểm hợp đồng được ký kết có liên
quan đến việc ràng buộc nghĩa vụ của nhà thầu thiết kế xây dựng nước ngoài.
Theo định nghĩa của Luật xây dựng, nhà thầu trong hoạt động đầu tư xây dựng là
những “tổ chức, cá nhân có đủ điều kiện năng lực hoạt động xây dựng, năng lực
hành nghề xây dựng khi tham gia quan hệ hợp đồng trong hoạt động đầu tư xây
dựng.”31 Và nhà thầu nước ngoài là tổ chức, hoặc cá nhân nước ngồi có năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự (đối với cá nhân) được xác định theo
pháp luật của nước mà nhà thầu có quốc tịch; nhà thầu nước ngồi có thể là tổng thầu, là nhà thầu chính, nhà thầu liên danh, hoặc nhà thầu phụ.32
Theo quy định, để có thể thực hiện hoạt động xây dựng tại Việt Nam, nhà thầu nước ngoài phải liên danh với nhà thầu Việt Nam hoặc sử dụng nhà thầu phụ Việt Nam (trừ trường hợp nhà thầu trong nước không đủ năng lực tham gia vào bất kỳ công việc nào của gói thầu)33 và chỉ được hoạt động sau khi được cơ quan quản lý nhà
nước về xây dựng cấp giấy phép hoạt động xây dựng34; đồng thời, thoả thuận liên
danh hoặc cam kết sẽ thuê thầu phụ Việt Nam phải được thực hiện trước khi hợp đồng của nhà thầu nước ngoài được ký kết.35
31 Luật xây dựng, Điều 3.28.
32 Nghị định 59/2015/NĐ-CP, Điều 2.10.
33 Nghị định 59/2015/NĐ-CP, Điều 71.4; Luật đấu thầu, Điều 5.1.h.
34 Nghị định 59/2015/NĐ-CP, Điều 70.1; Thông tư 14/2016/TT-BXD, Điều 2.1. 35 Luật xây dựng, Điều 138.2.d; Nghị định 37/2015/NĐ-CP, Điều 4.1.
Nhà thầu TKXD nước ngoài khi tham gia vào hoạt động xây dựng tại Việt Nam,
ngoài nghĩa vụ phải hoàn thành các thủ tục pháp lý về đấu thầu, chỉ định thầu (tuỳ theo phân loại, phân nhóm cơng trình và nguồn vốn sử dụng), xác định tư cách nhà thầu...và xin giấy phép, đăng ký hoạt động xây dựng theo quy định của pháp luật36, thì cịn có nghĩa vụ phải đảm bảo các trách nhiệm nghề nghiệp của mình trong hoạt
động chuyên ngành thiết kế xây dựng, giống như tất cả các nhà thầu TKXD Việt
Nam khác.
Vì vậy, khi phân tích các quy định pháp luật về ràng buộc nghĩa vụ của nhà thầu TKXD nước ngoài hoạt động xây dựng tại Việt Nam, cũng có nghĩa là sẽ phân tích các quy định này đối với các nhà thầu TKXD hoạt động xây dựng tại Việt Nam nói chung; bao gồm hai nội dung nghiên cứu chính là các quy định về nghĩa vụ và các quy định về chế tài thực hiện nghĩa vụ của nhà thầu.
Trong những phần tiếp theo của Luận văn này từ “nhà thầu” sẽ được sử dụng để nói về “nhà thầu thiết kế xây dựng” (hoặc “nhà thầu thiết kế”) đã có đủ năng lực hoạt động xây dựng tại Việt Nam, theo quy định của pháp luật Việt Nam.
Quá trình thực hiện một dự án xây dựng gồm nhiều loại công việc, nhiều giai đoạn thực hiện gắn liền với sự tham gia của nhiều đối tác, các nhà thầu tư vấn và xây
dựng; tuy vậy, Luật xây dựng Việt Nam phân chia dự án thành 03 giai đoạn chính là chuẩn bị dự án, thực hiện dự án và giai đoạn kết thúc xây dựng, đưa cơng trình của dự án vào khai thác sử dụng37; các quy phạm pháp luật vì vậy cũng quy định theo
theo trình tự này, cụ thể là theo hai nhóm giai đoạn sau:
- Các quy định trong thời gian xây dựng và bảo hành cơng trình.
- Các quy định trong thời gian bảo trì cơng trình.
Trong quá trình từ giai đoạn chuẩn bị đến khi kết thúc dự án, vai trị của nhà thầu TKXD có thể nói là có mặt xuyên suốt trong cả 03 giai đoạn của dự án, với các
công việc cụ thể là Thiết kế – Xây dựng – Bảo hành – Bảo trì cơng trình; tuỳ theo
36 Nghị định 59/2015/NĐ-CP, Điều 2.8 và Chương 4, Mục 3, từ Điều 70 đến Điều 75; Thông tư 14/2016/TT- BXD, Điều 2, 4 và 9. Các quy định về cấp giấy phép hoạt động xây dựng cho nhà thầu nước ngồi.
phạm vi cơng việc ký kết trong hợp đồng, mà nhà thầu có thể tham gia vào từng
phần hoặc toàn bộ các giai đoạn của dự án, với vai trị là nhà thầu chính, liên danh, hoặc nhà thầu phụ... và nghĩa vụ của nhà thầu TKXD được pháp luật quy định cụ
thể theo từng nhóm giai đoạn nêu trên.