2.2 Thực trạng hành lang pháplý điều chỉnh mối quan hệ tắn dụng NHT Mở nƣớc ta
2.2.2.1 Chƣa bao quát hết các quan hệ cần điều chỉnh:
Thực tế hiện nay có những hành vi bị nghiêm cấm, nhƣng định nghĩa hành vi đó lại khơng đƣợc làm rõ, có những tài sản đƣợc luật cho phép sử dụng làm TSBĐ nhƣng tiến hành nhƣ thế nào thì lại chƣa có quy định và lại cịn mâu thuẫn với luật khác , biểu hiện cụ thể nhƣ sau :
Thứ nhất, thiếu quy định về đảo nợ trong lĩnh vực tắn dụng NHTM : Đảo nợ
đƣợc nhắc đến trong thực tiễn với một vài tên gọi khác nhau nhƣ Ộđáo hạnỢ trong các dịch vụ tài chắnh, dịch vụ đáo hạn (tắn dụng đen) hay nhƣ Ộcơ cấu tài chắnhỢ. Dƣới góc độ pháp lý, đảo nợ đƣợc nhắc đến trong nhiều văn bản liên quan đến chắnh sách về cho vay của nhà nƣớc. Tại khoản 4 điều 54 Luật các Tổ chức tắn dụng (TCTD) số 07/1997/QHX quy định: ỘTổ chức tắn dụng được miễn, giảm lãi suất, phắ; gia hạn nợ;
mua bán nợ theo quy định của NHNN. Việc đảo nợ được thực hiện theo quy định của Chắnh phủỢ. Luật này đã đƣợc thay bằng Luật các TCTD 2010 nhƣng khơng có từ nào
1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31/12/2001 của Thống đốc NHNN, quy định ỘViệc đảo
nợ, các tổ chức tắn dụng thực hiện theo quy định riêng của NHNN Việt NamỢ. Trong
phần giải thắch từ ngữ khơng có giải thắch từ đảo nợ.Tại điểm c khoản 4 Điều 14 (vi phạm về cho vay) Nghị định số 202/2004/NĐ-CP 10/12/2004 về xử phạt vi phạm hành chắnh trong lĩnh vực tiền tệ và hoạt động ngân hàng có quy định phạt tiền đối với hành vi đảo nợ không theo quy định của pháp luật
Đối với nợ cơng thì Luật quản lý nợ cơng số 29/2009/QH12 ngày 17/06/2009 quy định Ộ Đảo nợ là việc vay mới để trả một hoặc nhiều khoản nợ hiện cóỢ
Tại văn bản số 3142/VPCP-KTTH, ngày 11/6/2002, Văn phòng chắnh phủ (VPCP) có văn bản trả lời NHNN, Bộ tƣ pháp, Bộ tài chắnh, Bộ Kế hoạch Ờ Đầu tƣ về việc hƣớng dẫn thực hiện đảo nợ. Theo đó VPCP có ƣ kiến ỘTrước mắt NHNN Việt
Nam cần tập trung chỉ đạo các tổ chức tắn dụng triển khai thực hiện tốt đề án xử lý nợ tồn đọng của các NHTM; đồng thời áp dụng các biện pháp xử lý nợ theo quy định
hiện hành; tạm thời chưa hướng dẫn việc đảo nợ cho khách hàngỢ và ỘTrong quá
trình nghiên cứu dự thảo sửa đổi Luật Các Tổ chức tắn dụng, NHNN Việt Nam cần chủ động cùng với các cơ quan liên quan nghiên cứu đề xuất xử lý vấn đề nêu trên cho phù hợp với tình hình thực tế hiện nay Ợ
Đến nay, Luật TCTD, Luật NHNN 2010 đã ban hành nhƣng vẫn khơng có điều khoản nào quy định về việc này. Nghị quyết 13/2012/NQ-CP của Chắnh phủ có nêu một số nội dung liên quan đến hoạt động tắn dụng. Cụ thể là cơ cấu lại nợ (thời hạn trả nợ, lãi suất, cho vay mới trả nợ cũẦ) và các giải pháp khác cần thiếtẦnhững DN hiện không trả đƣợc nợ đến hạn hoặc nợ q hạn thì có thể sẽ đƣợc cho vay mới trả nợ cũ để kéo dài thời gian trả nợ.
Vậy đảo nợ trong tắn dụng NHTM là gì? Hiện vẫn khơng có văn bản, điều khoản pháp lý nào quy định về việc này.
Thứ hai, hiện nay vẫn chƣa có một quy định cụ thể về thế chấp, cầm cố tài sản hình thành trong tƣơng lai.Theo quy định tại khoản 2 điều 4 Nghị định số
163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 về giao dịch bảo đảm thì ỘTài sản hình
thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Tài sản hình thành trong tương
lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm.Ợ
; tại điều 8 : Ộ Trong trường hợp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thành
trong tương lai thì khi bên bảo đảm có quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm có các quyền đối với một phần hoặc tồn bộ tài sản đó. Đối với tài sản pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu mà bên bảo đảm chưa đăng ký thì bên nhận bảo đảm vẫn có quyền xử lý tài sản khi đến hạn xử lý.Ợ và tại
điều 26 về giám sát, kiểm tra tài sản thế chấp hình thành trong tƣơng lai. Nghị định
này đƣợc bổ sung sửa đổi một số điều bằng NĐ 11/2012/NĐ-CP ngày 20/02/2012. Một số quy định về tài sản hình thành trong tƣơng lai cũng đƣợc bổ sung, sửa đổi. Tuy nhiên vẫn chƣa đủ để giải quyết hết các vấn đề phát sinh về thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai nhƣ điều kiện của TSHTTTL, quyền sử dụng đất không phải là TSHTTTL . Mặt khác Điều 91, Luật nhà ở 2005 quy định điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch là phải có giấy chứng nhận sở hữu. Do đó một số phịng cơng chứng không công chứng các hợp đồng đối với loại tài sản hình thành trong tƣơng lai ( nhất là nhà ở , nếu chƣa hình thành thì rõ ràng là chƣa thể có giấy chứng nhận quyền sở
hữu đối với nhà ở . Mặt khác nữa, theo quy định của Luật Đất đai thì phịng cơng
chứng sẽ chỉ cơng chứng khi các tài sản đã đƣợc trả hết tiền hoặc đã đƣợc xác lập quyền sở hữu cụ thể, đƣợc cấp GCNQSH nhà ở, đất ở. Nhƣng với tài sản hình thành trong tƣơng lai thì chƣa đề cập, nên một số phịng cơng chứng không chịu thực hiện công chứng và ngân hàng không thể thực hiện cho vay. Điều này dẫn đến ách tắc trong việc giải ngân gói 30.000 tỷ cho vay hỗ trợ nhà ở. Ngay cả việc quy định quyền sử dụng đất không phải là TSHTTTL cũng sẽ ảnh hýởng đến việc cho vay để mua nhà hoặc nhận chuyển nhýợng quyền sử dụng đất khi NH không thể giải ngân khi chýa ký HĐ thế chấp TSHTTTL . Mà sau khi sang tên hết thì Ngân hàng mới giải ngân thì ngƣời bán nhà hoặc chuyển nhƣợng quyền sử dụng đất chƣa chắc đã tin tƣởng. Việc khơng có một quy định cụ thể về việc thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai có thể dẫn đến hiện tƣợng Chủ đầu tƣ thế chấp quyền sử dụng đất vay vốn ngân hàng để xây dựng chung cƣ. Ngƣời mua chung cƣ thì lại thế chấp căn hộ sẽ hình thành (hoặc quyền mua căn hộ) vay vốn ngân hàng để mua căn hộ ( có cơng chứng viên vẫn
chứng nhận cho hợp đồng thế chấp này). Nếu hai ngân hàng này là hai NH khác nhau hoặc là một ngân hàng nhƣng quản lý dịng tiền khơng tốt, chủ đầu tƣ có thể lợi dụng tiền thu đƣợc từ việc bán căn hộ nhƣng tạm thời chƣa trả cho ngân hàng, đi kinh doanh việc khác có thể là làm dự án BĐS mới. Nhƣ vậy chỉ có một khối tài sản nhƣng lại có hai dịng vốn tắn dụng đi vào lƣu thông làm rối loạn thị trƣờng BĐS. Đây là một trong những nguyên nhân góp phần gây nên t nh trạng nợ xấu hiện nay. Theo báo Ngƣời Lao Động ngày 25/8/2013 : Đầu năm 2013, Văn phòng Đăng ký quyền sử dụng đất (VPĐK) TP HCM nhận đƣợc hồ sơ đề nghị cấp giấy chứng nhận (GCN) của các hộ mua nhà tại chung cƣ Gia Phú, phƣờng Bình Hƣng Hịa, quận Bình Tân do Cơng ty TNHH Thiết kế - Xây dựng Trung Nam làm chủ đầu tý. VPĐK TP HCM hƣớng dẫn VPĐK quận Bình Tân xúc tiến cấp GCN riêng cho từng căn hộ. Thế nhƣng, khi làm việc với chủ đầu tƣ, VPĐK quận Bình Tân phát hiện giấy tờ quyền sử dụng đất của chung cƣ Gia Phú đã đƣợc cầm cố tại Ngân hàng Nông nghiệp - Phát triển nông thôn . T nh trạng tƣơng tự cũng xảy ra đối với 40 hộ dân đang sống ở các căn hộ cao cấp tại Sông Đà Tower (14B Kỳ Đồng, phƣờng 9, quận 3) do Tổng Công ty CP Đầu tƣ phát triển Sông Đà làm chủ đầu tƣ. Thông tin từ VPĐK TP HCM cho hay từ tháng 10-2009, Công ty Sông Đà đã ký hợp đồng mua bán và bàn giao căn hộ với 40 khách hàng. Thế nhƣng, đến tháng 7- 2012, Công ty Sông Đà đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất cho Ngân hàng TMCP Kỹ thƣơng Việt Nam (Techcombank) chi nhánh Tân Bình.
Thứ ba, việc thế chấp hàng hóa luân chuyển đƣợc đề cập rất hạn chế trong Nghị
định số 163/2006/NĐ-CP .
Trong khi đó, các NH vì chạy theo doanh số nên cho vay với biện pháp bảo đảm này lại khơng có một cơ chế nào để phòng chống rủi ro dẫn đến trƣờng hợp Ộ Bảy ngân hàng xiết nợ một cơng tyỢ. Đó là vụ bảy ngân hàng (gồm Techcombank, MB, MSB, Vietinbank, VIB, OCB, Agribank) cùng cho công ty Trƣờng Ngân với tài sản thế chấp là cà phê trong kho hàng. Công ty cho biết tất cả cà phê cịn lại trong kho khoảng 2.800 tấn. Trong khi đó, tổng số nợ của Trƣờng Ngân với bảy ngân hàng lên tới hơn 600 tỉ đồng và số cà phê dùng để đảm bảo cũng cao gấp nhiều lần số cà phê thực tế có trong kho. Trách nhiệm đầu tiên thuộc về Công ty Trƣờng Ngân đã không
thơng tin chắnh xác hoặc đầy đủ rịi đếntrách nhiệm thẩm định của bộ phận cho vay các ngân hàng dẫn tới tình trạng cùng một tài sản đã đƣợc Trƣờng Ngân thế chấp cho nhiều ngân hàng . Tuy nhiên về phắa quản lý Nhà nƣớc cũng phải có các quy định cụ thể về việc thế chấp hàng hóa luân chuyển để ngăn ngừa những trƣờng hợp tƣơng tự xảy ra trong tƣơng lai.
Thứ tƣ, về xử lý tài sản bảo đảm để thu nợ : Hiện nay, pháp luật Việt Nam vẫn
chƣa có văn bản riêng hƣớng dẫn cụ thể về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay trong lĩnh vực tắn dụng ngân hàng để giúp cho các TCTD, các cơ quan Nhà nƣớc có cơ sở pháp lý và chủ động hơn trong việc áp dụng pháp luật có liên quan đến tài sản bảo đảm tiền vay và xử lý tài sản bảo đảm tiền vay. Theo Hoàng Phƣơng trên bài : Xử lý BĐS thế chấp, cần hành lang pháp lý để bảo vệ các TCTD , Thời báo Ngân hàng ngày 16-12- 2013 : Tài sản BĐS mặc dù đƣợc thế chấp tại ngân hàng đầy đủ giấy tờ, công chứng đầy đủ... nhƣng khi cần, họ vẫn không thể tự bán BĐS. Nguyên nhân là do một số cơ quan chức năng cho rằng, ngân hàng không đủ tƣ cách đại diện đƣợc ủy quyền của chủ sở hữu để bán hay chuyển nhƣợng tài sản bảo đảm vì các văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành (pháp luật về đất đai, pháp luật về nhà ởẦ) quy định bên bán/chuyển nhƣợng tài sản phải là chủ sở hữu hoặc ngƣời đƣợc chủ sở hữu ủy quyền Trong khi ngân hàng là một tổ chức có tƣ cách pháp nhân, nên ngân hàng không thuộc đối tƣợng đƣợc ủy quyền theo quy định của Bộ luật Dân sự. Chỉ còn cách thuyết phục khách hàng bán tài sản để sớm thu hồi nợ. Cực chẳng đã, ngân hàng buộc phải khởi kiện ra tịa. Nhƣng q trình này tốn kém khá nhiều thời gian và chi phắ, phải trải qua vài ba năm. Chƣa kể đến hạn trả nợ, chủ DN bỏ trốn khỏi nơi cƣ trú, che giấu địa chỉ cƣ trú. Ngân hàng khởi kiện, nhƣng tòa khơng thụ lý vụ án vì khơng xác định địa chỉ ngƣời bị kiện.
Theo phản ánh của NHTM cổ phần Quân đội (MB), từ thời điểm ngày 31/5/2011, đơn vị này có cho một DN vay hơn 100 tỷ đồng để phục vụ sản xuất kinh doanh. Khách hàng đã thế chấp cho MB các tài sản gồm: 3 quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền trên đất, 2 xe ô tô, 68 thiết bị máy móc và hàng tồn kho, hàng tồn kho luân chuyển là hạt nhựa công nghiệp và khoản phải thu. Đến tháng 10/2012, khách hàng phát sinh nợ quá hạn . Tháng 11/2012, ngƣời đại diện theo pháp luật của DN đã bỏ đi
khỏi nơi cƣ trú sang nƣớc ngoài (Canada). MB đã tiến hành thủ tục khởi kiện khách hàng nhằm thu giữ và xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ. Tuy nhiên, khi MB và một số nguyên đơn dân sự khác khởi kiện thì đƣợc Tịa án hƣớng dẫn và giải thắch đối với trƣờng hợp bị đơn đã bỏ đi khỏi nơi cƣ trú trƣớc khi Tịa án thụ lý vụ việc thì Tịa án ra quyết định "đình chỉ giải quyết vụ án" theo quy định tại điểm d khoản 1 Điều 168
Bộ luật Tố tụng dân sự. Vụ việc này gây lo ngại về tiền lệ các vụ việc khó xác định
nơi cƣ trú của khách vay gây thiệt hại cho giới ngân hàng (Theo Infonet.vn 27/11/2013) . Nếu tòa thụ lý, qua rất nhiều thủ tục hịa giải, hỗn phiên tịa (vì nhiều lý do) nhiều cấp xét xử nhƣ sơ thẩm, phúc thẩm, có khi lại giám đốc thẩm để xử lại từ sơ thẩmẦ ngân hàng mới nhận đƣợc một bản án, quyết định có hiệu lực làm căn cứ yêu cầu thi hành án xử lý tài sản bảo đảm.
Thắng kiện rồi đến khi thi hành án tại cơ quan Thi hành án dân sự để xử lý tài sản bảo đảm cũng phức tạp khơng kém. Tóm lại để cuối cùng xử lý đƣợc một BĐS thì ngân hàng cũng phải tốn nhiều chi phắ, thời gian, sau khi bán đã không đủ để bù đắp cho khoản vay và lãi. Một số ngân hàng cũng tắnh đến phƣơng án mua lại tài sản thế chấp nhƣng việc ngân hàng chủ động mua lại tài sản của con nợ cũng không đơn giản. Nguyên nhân là Luật Các TCTD không cho phép ngân hàng mua BĐS để kinh doanh. Đây là một trong những ngun nhân góp phần gây nên tình trạng nợ xấu hiện nay. Rõ ràng với hành lang pháp lý hiện nay đã tăng thêm rủi ro cho hoạt động ngân hàng. Do đó, việc xây dựng khung pháp luật hoàn chỉnh, đồng bộ, rõ ràng và đảm bảo khả năng Ộcƣỡng chếỢ thu hồi nợ cho các TCTD là rất cần thiết.
Ngồi ra, việc các NH tìm đƣợc khách hàng đồng ý mua lại TSBĐ với điều kiện NH phải cho vay một phần tiền mua TSTC cũng rất khó vě NH khơng thể giải ngân khi khách hàng chƣa sang tên, làm thủ tục thế chấp, đăng ký giao dịch bảo đảm do việc thế chấp BĐS hình thành trong tƣơng lai vẫn còn vƣớng mắc. Ngƣợc lại, việc chƣa giải ngân tiền vay cho khách hàng mới mua lại tài sản thì khách hàng cũ chƣa có tiền để trả nợ , TSBĐ chƣa thể đƣợc giải chấp do đó khơng thể sang tên để làm thủ tục thế chấp cho khoản vay mới. Trong thực tế, các NH phải lách luật, chấp nhận một giai đoạn cho vay thiếu TSBĐ để hoàn thành việc xử lý nợ xấu.
Thứ năm, về chế tài việc cho vay sai quy định, hiện nay đã có điều 179 Bộ luật
hình sự 1999 : Các hành vi vi phạm quy định về cho vay trong hoạt động của các tổ chức tắn dụng bao gồm : Cho vay khơng có bảo đảm trái quy định của pháp luật; cho vay quá giới hạn quy định; hành vi khác vi phạm quy định của pháp luật về cho vay trong hoạt động tắn dụng và sẽ bị kết án và các hình phạt bổ sung nếu hậu quả nghiêm trọng; rất nghiêm trọng; đặc biệt nghiêm trọng . Điều luật này có các bất cập nhƣ sau :
Đối với các hành vi vi phạm :
Thứ nhất: Đối với hành vi cho vay khơng có tài sản bảo đảm trái quy định pháp
luật. Hiện nay, văn bản có giá trị cao nhất về giao dịch bảo đảm là Nghị định
163/2006/NĐ-CP. Tuy nhiên, nghị định này lại khơng có quy định cụ thể về việc cho vay khơng có bảo đảm bằng tài sản mà tùy thuộc quy chế riêng của từng tổ chức tắn dụng quy định. Do đó, quy định của mỗi tổ chức tắn dụng là rất khác nhau. Về mặt lý thuyết, quy chế riêng của mỗi tổ chức tắn dụng không phải là pháp luật và không thể