5. Kết cấu đề tài
1.1. Tổng quan về nghiệp vụ bảo lãnh của ngân hàng thương mại
1.1.4 Văn bản pháp lý điều chỉnh hoạt động bảo lãnh
Sự phát triển ngày càng mạnh mẽ của hoạt động bảo lãnh ngân hàng đã đặt ra yêu cầu phải có các quy tắc thống nhất chung mà các bên có thể sử dụng một cách thuận lợi hơn và hạn chế rủi ro bất cập; từ đó các thơng lệ quốc tế, các nguồn văn bản pháp lí điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ra đời.
1.1.4.1. Nguồn văn bản pháp lí quốc tế.
a. Quy tắc thống nhất về bảo lãnh hợp đồng - URCG 325, ICC 1978
Do nhu cầu thực tiễn đặt ra, phòng thương mại quốc tế đã ban hành Quy tắc thống nhất về bảo lãnh hợp đồng, ấn phẩm số 325 vào năm 1978. Ngoài việc đưa ra những tiêu chuẩn chung, URCG 325 còn làm giảm bớt khả năng phát sinh tranh chấp
18
trong hoạt động bảo lãnh bằng việc đưa ra các quy tắc cơng bằng, hợp lý. Mục đích quy tắc này là một chuẩn mực thực hành bảo lãnh và tạo đà phát triển cho giao dịch thương mại. Nhưng thực tế thì URCG lại khơng được đón nhận rộng rãi, vì nó u cầu người thụ hưởng khi địi thanh tốn phải xuất trình phán quyết của tồ án hay quyết định của trọng tài, thậm chí cả văn bản chấp nhận việc địi tiền của người được bảo lãnh. Điều này nhằm ngăn chanwj sự gian lận của người thụ hưởng nhưng quá thiên về người xin bảo lãnh và làm mất đi tính độc lập.
a. Quy tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu - URDG 458, ICC 1992
URDG có hiệu lực vào tháng 4/1992, số xuất bản 458, do Phòng thương mại quốc tế ban hành. Đây là bộ quy tắc là khá hoàn chỉnh, được áp dụng cho tất cả các loại cam kết bảo lãnh.
URDG trung thành với giá trị truyền thồng của ngân hàng là giao dịch chứng từ; điểm nổi bật khi áp dụng theo URDG là việc trả tiền được thực hiện khi xuất trình chứng từ phù hợp của chứng từ trên bề mặt, không chịu trách nhiệm về vấn đề phát sinh giữa các bên liên quan. Tuy nhiên, để công bằng giữa người thụ hưởng và người xin bảo lãnh, quy tắc này quy định một yêu cầu thanh toán phải được thành lập bằng văn bản và ít nhất phải kèm theo thơng báo của người thụ hưởng thể hiện một khía cạnh nào đó rằng người xin bảo lãnh đã vi phạm hợp đồng.
Bên cạnh việc nêu rõ trách nhiệm của ngân hàng bảo lãnh, URDG còn bảo đảm sự hài hòa giữa quyền lợi và nghĩa vụ của bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh thông qau việc nhấn mạnh đặc trưng về sự phụ hợp tuyệt đối của chứng từ. Cụ thể: bên nhận bảo lãnh được thanh tốn khi chứng từ xuất trình đúng với quy định của cam kết bảo lãnh; ngược lại, họ sẽ mất quyền nhận tiền nếu nguyên tắc phù hợp của chứng từ bị vi phạm.
b. Công ước Liên hợp quốc về Bảo lãnh độc lập và Tín dụng thư dự phịng. (The United Nations Convention on Independent Guarantee and Standby Letters of Credit-
Gọi tắt là Công ước UNCITRAL).
Công ước Uncitral do Ủy ban Liên hợp quốc về Pháp luật và Thương mại quốc tế (UNCITRAL) ấn hành, có hiệu lực từ năm 2000. Cơng ước này chỉ có hiệu lực tại những quốc gia kí kết cơng ước.
Cơng ước Uncitral thể hiện được sự ngăn chặn lạm dụng, gian lận hoặc lừa đảo trong đòi tiền và đưa ra quy định về giải pháp khẩn cấp tạm thời của tòa đối với trường hợp đòi tiền gian lận. Phần lớn các điều khoản của Công ước đều không bắt buộc mà
19
tùy vào sự lựa chọn của các bên. Điểm nổi bật của Cơng ước là những điều khoản nói về biện pháp áp dụng của tòa án và giải quyết những khác biệt giữa các luật.
c. Bản sửa đổi URDG 758, ICC 2010.
Với những sửa đổi hồn thiện và hợp lí hơn, mang lại nhiều tiện ích cho các bên tham gia giao dịch và cân bằng lợi ích giữa các bên, URDG 758 đã khắc phục được những bất cập và hạn chế của URDG 458.
Chiếu theo URDG 758, người thụ hưởng có quyền nhận được thanh tốn khi xuất trình u cầu địi tiền hợp lệ mà không cần bên bảo lãnh phải hỏi xin ý kiến chấp thuận của bên có nghĩa vụ.
Bộ quy tắc mới cũng khắc phục tình huống khơng cơng bằng đối với người thụ hưởng trong trường hợp ngày chấm dứt hiệu lực rơi vào ngày mà hoạt động kinh doanh của bên bảo lãnh bị gián đoạn do sự kiện bất khả kháng.
Vai trò độc lập của bên bảo lãnh được diễn tả bằng những từ ngữ rõ ràng hơn và mạnh mẽ hơn, và quan trọng hơn, nó được diễn tả bằng ngơn ngữ chứng từ.
Các quy tắc của ICC song song và cùng có hiệu lực thi hành, có tính chất tùy chỉnh sao cho phù hợp với các bên tham gia, tuy nhiên khi đã dùng để đối chiếu trong hợp đồng, lại có tính bắt buộc.
1.1.4.1. Nguon văn bản pháp lí quốc gia.
Ngồi cơng ước quốc tế về bảo lãnh và các văn bản của phòng thương mại quốc tế, các quốc gia cũng ban hành những luật, những qui định cho nghiệp vụ bảo lãnh của riêng mình. Những quy định, định nghĩa mơ tả nội dung bảo lãnh, điều kiện thanh toán và trách nhiệm của các bên tham gia bảo lãnh trong một nghiệp vụ bảo lãnh.
Luật quốc gia chỉ có hiệu lực trong phạm vi lãnh thổ của nước ban hành, và đôi khi những quy định của luật quốc gia có mâu thuẫn với những quy tắc, thơng lệ, tập quán quốc tế. Trong hầu hết những trường hợp như thế, thư bảo lãnh sẽ được điều chỉnh theo luật của nước phát hành thư bảo lãnh.
Tại Việt Nam, bộ Luật dân sự 2005, luật Tổ chức tín dụng 2010 cũng đưa ra các định nghĩa về bảo lãnh. Ngoài ra, bảo lãnh ngân hàng còn được điều chỉnh bởi một văn bản dưới luật đó là Thơng tư số 28/2012/TT- NHNN, ngày 3 tháng 10 năm 2012 của thông đốc Ngân hàng Nhà nước.
Gần đây nhất, ngày 20/11/2014, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam (NHNN) đã ban hành Thông tư 36/2014/TT-NHNN quy định các giới hạn, tỷ lệ bảo đảm an toàn trong hoạt động của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngồi (Thơng tư 36).
20
Đây là văn bản pháp lý tạo lập khn khổ pháp lý mới điều chỉnh tồn diện về giới hạn, hạn chế, tỷ lệ bảo đảm an toàn trong hoạt động ngân hàng. Thơng tư 36 sẽ có hiệu lực từ ngày 01/02/2015.
Thông tư 36 đã thay thế hàng loạt các văn bản của NHNN đã ban hành trước đây (như Quyết định 03/2008/QĐ-NHNN ngày 01/2/2008 của NHNN về cho vay, chiết khấu giấy tờ có giá để đầu tư và kinh doanh chứng khốn; Thơng tư 15/2009/TT-NHNN ngày 10/8/2009 của NHNN ban hành Quy định về tỷ lệ tối đa của nguồn vốn ngắn hạn được sử dụng để cho vay trung hạn, dài hạn;.......) và sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư số 13/2010/TT-NHNN; Điều 1 Thông tư 33/2011/TT-NHNN ngày 08/10/2011 và Khoản 2 Điều 6 Thông tư số 28/2012/TT-NHNN ngày 3/10/2012 của NHNN về bảo lãnh ngân hàng. Thơng tư đã giải thích rõ “cấp tín dụng” được hiểu bao gồm nghiệp vụ cho vay, bảo lãnh, chiết khấu, tái chiết khấu, cho thuê tài chính, bao thanh tốn, đầu tư trái phiếu doanh nghiệp, phát hành thẻ tín dụng và các nghiệp vụ cấp tín dụng khác theo quy định của NHNN; “Tổng mức dư nợ cấp tín dụng” được hiểu bao gồm tổng số dư nợ cho vay, chiết khấu, tái chiết khấu, cho th tài chính, bao thanh tốn, đầu tư trái phiếu doanh nghiệp, thẻ tín dụng và các nghiệp vụ cấp tín dụng khác theo quy định của NHNN, số dư bảo lãnh và các khoản ủy thác cho tổ chức tín dụng (TCTD), chi nhánh ngân hàng nước ngồi khác cấp tín dụng.
Như vậy, so với trước đây, Thông tư 36 đã bổ sung hoạt động đầu tư vào trái phiếu doanh nghiệp cũng được coi là hoạt động cấp tín dụng. Đồng thời, tổng mức dư nợ cấp tín dụng (khái niệm được dùng để tính giới hạn cấp tín dụng) đã được mở rộng bao gồm cả đầu tư trái phiếu doanh nghiệp, số dư bảo lãnh và các khoản ủy thác cho TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngồi khác cấp tín dụng.
Một vài quyết định khác liên quan:
- Thông tư số 128/2013/TT- BTC ngày 10 tháng 9 năm 2013 quy định về thủ tục
hải quan; kiểm tra, giám sát hải quan; thuế xuất khẩu, thuế nhập khẩu và quản lý thuế
đối với hàng hóa xuất, nhập khẩu.
- Nghị định sơ 207/2013/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số
48/2010/NĐ-CP ngày 07/05/2010 về Hợp đồng trong hoạt động xây dựng, trong
đó có
một số quy định mới về bảo lãnh tạm ứng hợp đồng.
- Pháp lệnh ngoại hối số 28/2005/PL-UBTVQH 11 của Ủy ban thường vụ quốc
hội ngày 13 tháng 12 năm 2005 quy định về hoạt động ngoại hối và Pháp lệnh số
06/2013/PL-UBTVQH13 ngày 18 tháng 03 năm 2013 về sửa đổi, bổ sung một
số điều
21
- Thông tư 37/2013/TT- NHNNngày 31 tháng 12 năm 2013: Hướng dẫn một số
nội dung về quản lý ngoại hối với việ cho vay ra nước ngoài và thu hồi nợ bảo lãnh
cho người không cư trú.