Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam hiện nay về hành vi thương mạ
2.3.1Thực trạng pháp luật về hành vi thương mạ
Pháp luật về hành vi thương mại chủ yếu được quy định trong Luật thương mại, các văn bản hướng dẫn thi hành, và các văn bản có liên quan đến từng lĩnh vực thương mại cụ thể. Và trong pháp luật Việt Nam hiện nay về hành vi thương mại có những bất cập sau:
Thứ nhất, Hành vi thương mại là một tiêu chí cơ bản để xác định một chủ thể có phải là thương nhân hay không Khoản 1 điều 3 Luật thương mại Việt Nam đã xác định “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư xúc tiến thương mại và các hoạt động khác nhằm mục đích sinh lợi khỏc”
Như vậy, phạm vi các hoạt động được coi là hoạt động thương mại và chịu sự điều chỉnh của Luật thương mại 2005 bị bó hẹp trong bốn nhóm hoạt động là mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư và xúc tiến thương mại. Bốn nhóm hoạt động này lại được cụ thể hóa bằng việc liệt kê một loạt các hoạt động thương mại cụ thể tại khoản 8, 9, 10 điều 3. Do đó có thể nói Luật thương mại 2005 khơng thể hiện được tính khái quát cao hơn Luật thương mại 1997 trong quy định về hoạt động thương mại để làm cơ sở cho việc xác định tư cách pháp lý của thương nhân từ việc liệt kê các hành vi thương mại như vậy, chưa đưa ra được những tiêu chí chung để xác định thế nào là “hoạt động thương mại” mà mới chỉ dừng lại ở việc liệt kê các hoạt dộng được coi là hoạt động thương mại. cách quy định này không phù hợp với sự biến đổi liên tục của mơi trường kinh doanh, vì trong thực tiễn luôn tồn tại khả năng phát sinh thêm nhiều dạng cụ thể của hoạt động thương mại.
Bên cạnh đó, khái niệm về “hoạt động thương mại” cũng khơng được thống nhất trong các văn bản pháp luật quy định về cùng một vấn đề. So sánh định nghĩa “hoạt động thương mại” trong Luật thương mại 2005 với Pháp lệnh trọng tài thương mại 2003 cũng không được đồng nhất. Pháp lệnh quy định tại khoản 3 điều 2 “Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm mua bán hàng hóa; cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện; đại lý thương mại; kí gửi; thuê, cho thuê; thuê mua; xây dựng; tư vấn kĩ thuật; li-xăng; đầu tư; tài chính , ngân hàng; bảo hiểm; thăm dị, khai thác; vận chuyển hàng hóa, hành khách bằng đường hành khơng, đường biển, đường sắt, đường bộ và
các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật”. Với khái niệm này, trên tinh thần của Luật thương mại 1997, các hành vi thương mại cũng được liệt kê, theo đó ta có thể hiểu, những hành vi thương mại sẽ bị giới hạn trong những hành vi được liệt kê. Trong khi đó, khái niệm “hoạt động thương mại” trong Luật thương mại 2005 thì được mơ tả trong bốn nhóm hoạt động là mua bán hàng hóa; cung ứng dịch vụ, đầu tư và xúc tiến thương mại. Như vậy thì so với Pháp lệnh trọng tài thương mại 2003, Luật thương mại đã quy định được bao quát hơn, rộng hơn. Nhưng vì cả hai văn bản pháp luật hiện hành cùng điều chỉnh về một vấn đề lại khơng có được khái niệm đồng nhất sẽ gây ra sự khó khăn trong việc giải thích và áp dụng pháp luật trong thực tiễn
Thứ hai, phải nói đến phạm vi điều chỉnh và việc áp dụng, dẫn chiếu các quy định
của pháp luật đối với hành vi thương mại.
Việc áp dụng pháp luật trước tiên luật gần gũi với quan hệ pháp luật nhất sẽ được áp dụng trước, sau đó mới áp dụng các luật khác liên quan từ nhiều nhất đến ít nhất. Tuy nhiên, trong việc áp dụng pháp luật điều chỉnh quan hệ pháp luật về hành vi thương mại trong pháp luật Việt Nam hiện nay còn nhiều điểm chưa rõ ràng, lấy ví dụ về hợp đồng kinh doanh bảo hiểm.
Kinh doanh bảo hiểm là một hoạt động thương mại, với sự điều chỉnh của pháp luật kinh doanh bảo hiểm. Sự ra đời của các quy tắc bảo hiểm gắn liền với hoạt động mua bán hàng hóa của thương nhân và hoạt động hàng hải thương mại. Do đó, đạo luật chính về thương mại hoặc là phải bao hàm giao dịch bảo hiểm, hoặc là phải đặt nền tảng gần gũi nhất cho loại hình bảo hiểm
này.. Thế nhưng Luật thương mại Việt Nam 1997 không đề cập tới, đến Luật thương mại 2005 thì khơng nói thẳng tới bảo hiểm mà chỉ có các quy định chung chung về hợp đồng thương mại, dịch vụ. Trong khi đó, Bộ luật dân sự lại cú cỏc quy định về bảo hiểm và Luật kinh doanh bảo hiểm lại cũng quy định về bảo hiểm. Theo lẽ thường, với tư cách là luật chuyên ngành về thương mại, khi đạo luật về bảo hiểm không quy định một vấn đề nào đó về bảo hiểm thì phải áp dụng các quy
tắc của Luật thương mại, là luật chung nhất về thương mại, trước rồi mới áp dụng quy tắc của Luật dân sự.
Nhưng theo Luật kinh doanh bảo hiểm 2001, cụ thể tại khoản 4 điều 12 quy định “Những vấn đề liên quan đến hợp đồng bảo hiểm không quy định trong chương này được áp dụng theo quy định của Bộ luật dân sự và các quy định khác của pháp luật cú liờn quan”, theo quy định này thì khi khơng cú cỏc quy định về hợp đồng bảo hiểm trong luật đó sẽ áp dụng pháp Luật dân sự là pháp luật chung nhất về quyền lợi tư, thay vì dẫn chiếu tới Luật thương mại là luật chung nhất về các hoạt động thương mại. Từ đó đã dẫn tới việc rắc rối và phức tạp cho việc giải quyết tranh chấp, khi có tranh chấp giữa thương nhân trong hoạt động mua bán hàng hóa có liên quan đến bảo hiểm có thể phải áp dụng hai loại quy tắc có tính chất khác nhau, mặc dù mua bán hàng hóa và bảo hiểm có cùng một tính chất.
Khi luật kinh doanh bảo hiểm khơng có các quy định về hợp đồng, và chỉ dẫn thẳng tới Bộ luật dân sự thay vì tìm tới Luật thương mại là luật chung nhất về thương mại sẽ dẫn tới một số hậu quả pháp lý như : khi có sự phân biệt giữa Luật dân sự và Luật thương mại, vẫn xây dựng hai đạo luật riêng biệt, nhưng Bộ luật dân sự vẫn quy định cụ thể về các giao dịch truyền thống mang nhiều đặc thù của Luật thương mại.Thụng thường dù Bộ luật dân sự có hay khơng quy định việc áp dụng nó cho các quan hệ kinh doanh, thương mại thì về mặt lý thuyết và thực tế, nó vẫn được áp dụng sau khi khơng tìm thấy các quy tắc của các đạo luật tương ứng. Điều này là hẹp phạm vi và mất vai trị nền tảng gần gũi của đạo luật chính về thương mại (Luật thương mại) đối với các đạo luật riêng lẻ khác về thương mại ( như luật doanh nghiệp, luật kinh doanh bảo hiểm…)
Thứ ba, pháp luật về hợp đồng thương mại ở Việt Nam đóng một vai trị hết sức
quan trọng trong việc phát triển nền kinh tế thị trường ở Việt Nam. Nó tạo ra một khung pháp lý cơ bản cho các hành vi thương mại trong nội địa cũng như quốc tế của các thương nhân, quy định về địa vị pháp lý của các loại hình thương nhân khác nhau, gồm cá nhân kinh doanh, tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, trên cơ sở
đó cơng nhận quyền bình đẳng của các loại hình thương nhân khi họ tham gia vào các quan hệ hợp đồng về kinh doanh, thương mại.
Ở hầu hết các nước, những vấn đề pháp lý cơ bản và chung nhất trong quan hệ hợp đồng thường được quy định trong Bộ luật dân sự, chỉ những nội dung có tính chất đặc thù trong các dạng hợp đồng ở từng lĩnh vực cụ thể mới được điều chỉnh bởi các quy định của pháp luật chuyên ngành hoặc thậm chí là một đạo luật cụ thể. Luật thương mại Việt Nam 2005 không quy định cụ thể về các loại hợp đồng thương mại có những đặc thù riêng của các hành vi thương mạii mà chỉ quy định về hành vi thương mại và quy định hoạt động này phải được thực hiện trên cơ sở hợp đồng (ví dụ như trong các điều 24, điều 64, điều 74, điều 90 và một số điều khác). Về cơ bản, hợp đồng thương mại có đầy đủ những đặc điểm của hợp đồng nói chung, do đó, nó cũng phải tuân theo các quy định chung về hợp đồng trong Bộ luật dân sự năm 2005. Luật thương mại 2005 cũng điều chỉnh quan hệ hợp đồng trên cơ sở cụ thể hóa các quy định của Bộ luật dân sự. Hình thức pháp lý của hoạt động thương mại là các hợp đồng thương mại. Nhưng Luật thương mại 2005 không quy định cụ thể về chủ thể của hợp đồng thương mại mà chỉ quy định về hoạt động thương mại và thương nhân. Mà thương nhân là chủ thể của các hoạt động thương mại, từ đó có thể suy luận rằng thương nhân là chủ thể bắt buộc của hợp đồng thương mại. Với cách quy định không rõ ràng của Luật thương mại 2005, người ta không thể xác định được là trong hợp đồng thương mại, chỉ bắt buộc ít nhất một bên chủ thể của hợp đồng là thương nhân hay cả hai bên đều phải là thương nhân. Về vấn đề này, Luật thương mại 1997 quy định rõ ràng hơn rất nhiều: chủ thể của hợp đồng mua bán hàng hóa là thương nhân, hoặc ít nhất một trong các bên tham gia quan hệ mua bán hàng hóa là thương nhân.
Bên cạnh đó, Luật thương mại 2005 quy định hình thức của hợp đồng thương mại là phải được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc được xác lập bằng hành vi cụ thể hoặc bằng các hình thức khác có giá trị pháp lý. Song trên thực tế, có nhiều tranh chấp xảy ra đối với các hợp đồng thương mại được thể hiện bằng lời nói hoặc bằng hành vi cụ thể nhưng lại không được cơ quan tài phán xét xử do thiếu chứng cứ chứng minh sự tồn tại của hợp đồng đó.
Từ đó cho thấy, cách quy định của Luật thương mại 2005 không rõ ràng, không cụ thể, không phù hợp với cả pháp luật thương mại quốc tế và sẽ gây khó khăn trong q trình áp dụng pháp luật.
Thứ tư, phát sinh từ khoản 3 điều 1 Luật thương mại 2005, cũng có thể coi là hệ quả
từ việc không quy định cụ thể về chủ thể trong các hợp đồng thương mại. Điều luật này có quy định phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại đối với “hoạt động khơng nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi đó lựa chọn áp dụng Luật này ”. Như vậy có thể hiểu Luật thương mại khơng những được áp dụng cho các hoạt động vì mục đích sinh lời của các thương nhân mà còn áp dụng cho cả những những hoạt động không sinh lời giữa một bên là thương nhân và một bên không phải là thương nhân. Cần phải hiểu rằng, Luật thương mại được áp dụng để điều chỉnh hoạt động thương mại, tuy nhiên hoạt động thương mại không chỉ được điều chỉnh bằng Luật thương mại mà còn được điều chỉnh bởi các văn bản pháp luật có liên quan khác như tại điều 4 Luật thương mại 2005 quy định “Hoạt động thương mại phải tuân theo Luật thương mại và pháp luật cú liờn quan”.
Câu hỏi đặt ra, theo như khoản 3 điều 1 thì luật được áp dụng ngay cả khi bên tham gia hoạt động thương mại khơng nhằm mục đích sinh lời, nhưng nếu cũng trong trường hợp như vậy mà bờn khụng nhằm mục đích sinh lợi lựa chọn trọng tài để giải quyết hay không. Câu trả lời là khụng vỡ theo quy định của Pháp lệnh trọng tài, trong hợp đồng kí kết giữa một bên là thương nhân với một bên khơng phải là thương nhân thì thỏa thuận trọng tài đó vơ hiệu. Pháp lệnh trọng tài, có thể coi là “phỏp luật cú liờn quan” đến hoạt động thương mại, đã “từ chối” phạm vi điều chỉnh của mình đối với quan hệ này, trong khi Luật thương mại 2005 lại dẫn chiếu tới. Vậy, quy định nào sẽ được áp dụng để có lợi nhất cho hai bên trong quan hệ một bên thương nhân và một bên không phải là thương nhân. Điều đó có lẽ lại phải trơng chờ vào cơ quan tài phán.
Tóm lại, một số bất cập cịn tồn tại trong những quy định của pháp luật hiện hành về hành vi thương mại ở nước ta hiện nay là:
- Khái niệm hoạt động thương mại trong Luật thương mại 2005 đã được mở rộng hơn so với khái niệm của Luật thương mại 1997. Tuy nhiên, với việc liệt kê cỏc nhúm hay các hoạt động thương mại trong các điều luật thì cũng vẫn duy trì sự hạn chế trong việc xác định các hoạt động thương mại, chưa bao quát được hết các hoạt động thương mại trong thực tế, và vẫn có sự giới hạn phạm vi của các hoạt động thương mại.
- Phạm vi điều chỉnh, dẫn chiếu và áp dụng của Luật thương mại vẫn chưa được rõ ràng so với Luật dân sự, hai bộ luật cùng mang tư cách là luật tư. Các hành vi thương mại cụ thể trong những trường hợp nhất định, đã dẫn chiếu thẳng tới luật chung nhất về quyền lợi tư thay vì dẫn chiếu tới luật chung nhất về thương mại, từ đó dẫn tới hậu quả là làm hẹp phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại và làm mất vai trò nền tảng của luật chung nhất về thương mại ( Luật thương mại) đối với các luật chuyên ngành về thương mại (như Luật kinh doanh bảo hiểm, Luật kinh doanh bất động sản…)
- Với việc quy định không rõ ràng của Luật thương mại 2005 về chủ thể của các hợp đồng thương mại, người ta không thể xác định được là trong hợp đồng thương mại, chỉ bắt buộc ít nhất một bên chủ thể của hợp đồng là thương nhân hay cả hai bên đều phải là thương nhân. Hình thức pháp lý của hành vi thương mại là các hợp đồng thương mại. Nhưng Luật thương mại lại chỉ quy định một cách rất chung chung về hợp đồng trong quan hệ đặc thù về thương mại của mình, sẽ gây khó khăn trong giải thích pháp luật. Bên cạnh đó, cho dù Luật thương mại đã quy định hình thức của hợp đồng thương mại là phải được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc được xác lập bằng hành vi cụ thể hoặc bằng các hình thức khác có giá trị pháp lý, túc là ghi nhận những hình thức khác nhau của hợp đồng, nhưng trên thực tế, có nhiều tranh chấp xảy ra đối với các hợp đồng thương mại được thể hiện bằng lời nói hoặc bằng hành vi cụ thể nhưng lại khơng được cơ quan tài phán xét xử.
Vậy thì những quy định này đã khơng phát huy được hiệu quả, liệu có thể tiếp tục duy trì?
- Việc quy định khơng cụ thể về chủ thể hợp đồng của các hành vi thương mại dẫn tới hệ quả việc lựa chọn cơ quan tài phán có lợi cho các bên trong quan hệ hợp đồng giữa một bên là thương nhân và một bên không phải là thương nhân gặp rắc rối. Các quy định của pháp luật về thương mại đã chồng chéo nhau, không phát huy được vai trò bảo vệ quyền lợi của các bên trong quan hệ thương mại, và mặc dù có nhiều quy định dường như là cụ thể nhưng lại khó có thể áp dụng cho các trường hợp thực tế.
Cách quan niệm không đúng, hiểu không đúng sẽ ban hành những văn bản pháp luật khó áp dụng trong thực tế và sẽ làm giảm giá trị của các văn bản pháp luật đó trong đời sống xó hụi. Luật pháp khơng thể điều chỉnh được hết tất cả các mối quan hệ trong đời sống, những cũng khơng thể khơng phát huy dược vai trị bảo về được quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia trong quan hệ thương mại nói