Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam hiện nay về hành vi thương mạ
2.3.2Thực trạng pháp luật về thương nhân
Như đã được trình bày ở những phần trên, chế định về thương nhân là chế định rất quan trọng trong pháp luật thương mại và có mối quan hệ chặt chẽ với hành vi thương mại, bởi vì, một người nếu muốn trở thành thương nhân phải thực hiện hành vi thương mại, và hành vi thương mại cũng đóng vai trị xác định tư cách của thương nhân. Chế định thương nhân theo pháp luật nước ta hiện nay có một số những bất cập sau:
Thứ nhất, với việc quy định các chủ thể phải thực hiện các hành vi thương mại, tức
trong số những hoạt động thương mại đã được liệt kê tại khoản 1 điều 3 Luật thương mại 2005, đó là mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư và xúc tiến thương mại. Quy định này khác với pháp luật của nhiều nước trên thế giới đó là: các hành vi nhằm mục đích sinh lợi là hành vi thương mại do bản chất, do đó, những chủ thể thực hiện những hành vi đó là thương nhân do bản chất hành vi mà họ thực hiện. Ngược lại một số chủ thể được coi là thương nhân do phụ thuộc và những hành vi mà các thương nhân này thực hiện được coi là hành vi thương mại do phụ thuộc. Việc giới hạn các hành vi thương mại bằng việc liệt kê trong các điều luật đã làm giới hạn những chủ thể có khả năng là thương nhân.
Thứ hai,các hành vi thương mại phải được các chủ thể thực hiện một cách độc lập.
Theo nghĩa thông thường, “hoạt động thương mại một cách độc lập” có thể hiểu là việc một chủ thể thực hiện hoạt động đó nhân danh mỡnh, vỡ lợi ích của chính mình, khơng bi ràng buộc hay chi phối bởi ý chí của chủ thể khác. Chủ thể đó có tồn quyền quyết định nội dung, cách thức tiến hành hoạt động, cũng như chịu trách nhiệm trực tiếp về kết quả hoạt động mà mình thực hiện. Nhưng pháp luật thương mại Việt Nam hiện hành chưa đưa ra các tiêu chí cụ thể nào để xác định tính độc lập trong hành vi thương mại của thương nhân, do đó trong thực tế, sẽ gặp khó khăn trong việc xác định tính độc lập của thương nhân.
Thứ ba, các hành vi thương mại phải được các chủ thể tiến hành thường xuyên.
Hiểu một cách chung nhất, “cỏc hoạt động thương mại được tiến hành thường xuyờn” là những hoạt động được tiến hành trên thực tế, có kế hoạch tương đối lâu dài, lặp đi lặp lại và các chủ thể tiến hành hoạt động đó tự coi đó là nghề nghiệp của bản thân, tạo ra thu nhập thường xuyên cho chính bản thân họ. Yêu cầu về tính chất thường xuyên của hành vi thương mại của thương nhân cũng được thể hiện gián tiếp trong các quy định của pháp luật. Ví dụ như: Doanh nghiệp có thể bị thu hồi giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh (mất tư cách thương nhân) nếu không tiến hành các hoạt động kinh doanh trong thời hạn một năm kể từ ngày được cấp giấy
chứng nhận đăng kí kinh doanh hoặc ngừng hoạt động kinh doanh một năm liên tục mà khơng thơng báo với cơ quan đăng kí kinh doanh…
Luật thương mại cũng chưa đưa ra được tiêu chí cụ thể nào để xác định tính chất thường xuyên của các hành vi thương mại của thương nhân.
Thứ tư, muốn trở thành thương nhân và được hưởng các quy chế pháp lý dành riêng
cho thương nhân, các chủ thể phải được cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh. Theo pháp luật thương mại Việt Nam, đăng kí kinh doanh là một thủ tục pháp lý bắt buộc để thiết lập nên tư cách pháp lý của thương nhân, là cơ sở pháp lý cho các hoạt động thương mại của thương nhân. Điều 7 Luật thương mại năm 2005 quy định “thương nhân có nghĩa vụ đăng kí kinh doanh theo quy định của pháp luật”. Đồng thời, đăng kí kinh doanh cũng là một công cụ để cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thơng qua đó thực hiện quản lý Nhà nước đối với các hoạt động thương mại của thương nhân. Mục đích chính của thủ tục này là thống kê các thơng tin có ý nghĩa pháp lý liên quan đến hoạt động của thương nhân như tên thương nhân, tên người có thẩm quyền đại diện cho thương nhân, địa chỉ hoặc trụ sở giao dịch chính, ngành nghề kinh doanh, thời gian hoạt động, mức vốn điều lệ, hoặc vốn đầu tư…cụng khai hóa chúng và trên cơ sở đó bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của cỏc bờn liên quan, đảm bảo sự ổn định và lành mạnh của môi trường kinh doanh.
Tuy nhiên, trong pháp luật Việt Nam hiện nay, thẩm quyền xác định tư cách pháp lý của thương nhân được mặc nhiên thừa nhận là đồng nhất với thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh.
Luật doanh nghiờp 1999 và nghị định số 02/2000/NĐ-CP của Chính phủ ngày 3/2/2000 quy định về thẩm quyền và thủ tục đăng kí kinh doanh đối với các doanh nghiệp hoạt động theo Luật doanh nghiệp 1999. Trên thực tế, thẩm quyền này không được thực hiện thống nhất tại một cơ quan quản lý Nhà nước. Đối với loại chủ thể là hộ kinh doanh cá thể, việc đăng kí kinh doanh được thực hiện tại phịng đăng kí kinh doanh cấp huyện nơi đặt địa điểm kinh doanh. Đối với các loại hình doanh nghiệp nói chung, việc đăng kí kinh doanh được thực hiện tại phịng đăng kí kinh doanh cấp tỉnh nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính. Riêng đối với loại hình
doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi, việc đăng kí kinh doanh (cấp phép đầu tư) được thực hiện tại Ủy ban nhân dân Tỉnh hoặc tai Bộ Kế hoạch và Đầu tư (hay Ban quản lý khu công nghiệp được sự ủy quyền của Bộ Kế hoạch và Đầu tư. Cịn đối với loại hình hợp tác xã hoặc liên minh hợp tác xã thì việc đăng kí kinh doanh lại được thực hiện tai Ủy ban nhân dân cấp huyện hoặc Ủy ban nhân dân cấp tỉnh… Nhưng Luật doanh nghiệp 2005 thì khơng cụ thể việc đăng kí kinh doanh thuộc thẩm quyền của cơ quan quản lý Nhà nước nào. Luật này có hiệu lực ngày 01/7/2006, nhưng Nghị định hướng dẫn việc đăng kí kinh doanh liên quan đến nó vẫn đang là dự thảo và đang trong q trình lấy ý kiến đóng góp. Do đó, cho đến thời điểm hiện tại, vẫn chưa xác định được cơ quan nào có thẩm quyền đăng kí kinh doanh.
Chính việc pháp luật Việt Nam quy định một trong những cơ sở pháp lý quan trọng để xác định tư cách pháp lý của thương nhân là thủ tục đăng kí (hoặc xin giấy phép kinh doanh) là một rào cản pháp lý rất lớn cho những chủ thể có tiềm năng muốn gia nhập thị trường, là sự hạn chế quyền tự do kinh doanh của công dân, đồng thời thể hiện sự khơng tương thích với pháp luật và thông lệ thương mại quốc tế về vấn đề này. Bên cạnh đú chựng ta cịn chưa có một cơ quan Nhà nước thống nhất quản lý hoạt động này. Và cỏc khõu trong q trình thực hiện đăng kí và cấp giấy phép kinh doanh cịn thiếu tính minh bạch.
Thứ năm, các chủ thể có khả năng trở thành thương nhân theo pháp luật Việt Nam
cần đáp ứng đủ bốn điều kiện nêu trên, đồng thời phải tồn tại dưới dạng: cá nhân
hoặc tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, theo quy định tại khoản 1 điều 6
Luật thương mại 2005
Một cá nhân muốn trở thành thương nhân phải đáp ứng các điều kiện theo quy định của pháp luật. Luật thương mại 2005 khơng có quy định cụ thể về vấn đề này. Do đó có thể hiểu là cá nhân đó phải đáp ứng các điều kiện của Bộ luật dân sự 2005 và văn bản pháp luật có liên quan về năng lực pháp lý của chủ thể khi tham gia các giao dịch. Theo đó, cá nhân muốn trở thành thương nhân phải đáp ứng đủ cách điều
kiện: từ đủ 18 tuổi trở lên, có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, có điều kiện để tiến hành các hoạt động thương mại theo quy định của pháp luật.
Thương nhân là cá nhân tồn tại với hình thức pháp lý là doanh nghiệp tư nhân. Thương nhân loại này phải chịu trách nhiệm vô hạn về mọi nghĩa vụ phát sinh từ hoạt động thương mại của mình và mỗi cá nhân chỉ được phép thành lập một doanh nghiệp tư nhân.
Trong các loại tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp thì chủ thể quan trọng và phổ biến hơn cả là các loại hình doanh nghiệp, bao gồm : cơng ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh (được quy định tại Luật doanh nghiệp 2005), doanh nghiệp Nhà nước, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi, doanh nghiệp thuộc các tổ chức chính trị, tổ chức chính trị xã hội… Các loại hình doanh nghiệp này có đặc điểm pháp lý khác nhau, do đó, quy chế pháp lý dành cho chúng cũng khác nhau.
Trong các loại hình doanh nghiệp, cơng ty hợp danh là loại hình có đặc điểm pháp lý đặc biệt hơn cả. Tương tự như chủ doanh nghiệp tư nhân, trong công ty hợp danh, các thành viên hợp danh cũng phải chịu trách nhiệm vơ hạn bằng tồn bộ tài sản của mình đối với nghĩa vụ của cơng ty, cũn cỏc thành viên góp vốn chỉ phải chịu trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi số vốn đó gúp.
Hai loại hình doanh nghiệp khác là cơng ty cổ phần và cơng ty trách nhiệm hữu hạn cùng có chung một đặc điểm là các thành viên công ty chỉ chịu trách nhiệm đối với các nghĩa vụ của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào cơng ty. Tuy vậy, giữa hai loại hình cơng ty này cũng có những điểm khác biệt. Cơng ty trách nhiệm hữu hạn không được phép phát hành chứng khốn ra cơng chúng để huy động vốn như công ty cổ phần, đồng thời việc chuyển nhượng vốn giữa các thành viên công ty cũng phải tuân thủ những quy định rất nghiêm ngặt. Do đó, cơng ty trách nhiệm hữu hạn thường khơng thể huy động vốn đầu tư một cách nhanh chóng và dễ dàng như cơng ty cổ phần, trong khi công ty cổ phần lại có khả năng huy động vốn dễ dàng và nhanh chóng vỡ nó có quyền phát hành cổ phiếu, trái phiếu và việc chuyển nhượng phần vốn góp cho người ngồi cơng ty cũng dễ dang hơn so với công ty trách nhiệm hữu hạn.
Doanh nghiệp Nhà nước có đặc thù pháp lý riêng biệt. Khác với các loại hình doanh
nghiệp khác, doanh nghiệp Nhà nước được Nhà nước thành lập, và đầu tư 100% vốn ban đầu để thực hiện các nhiệm vụ do Nhà nước giao, do đó doanh nghiệp này do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ, hoặc có cổ phần, vốn góp chi phối, song nó vẫn chịu trách nhiệm pháp lý độc lập trong phạm vi số vốn Nhà nước giao.
Thương nhân là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài chịu sự điều chỉnh bởi các
quy định của Luật đầu tư 2005 và các văn bản pháp luật liên quan.
Loại hình thương nhân là hợp tác xã cũng có những đặc điểm đặc thù. Xã viên cùng nhau góp vốn, góp sức để tiến hành các hoạt động sản xuất, kinh doanh, mức góp vốn của một xã viên không được vượt quá 30% vốn điều lệ của hợp tác xã. Hợp tác xã cũng là một pháp nhân chịu trách nhiệm độc lập đối với các hoạt động của mình. Ngồi các loại hình thương nhân kể trên, theo pháp luật Việt Nam hiện hành, “tổ chức kinh tế được thành lập hợp phỏp” cũn bao gồm cả hộ gia đình và tổ hợp tác. Để có tư cách thương nhân, khi có đủ các điều kiện tiến hành hoạt động thương mại, tổ hợp tác và hộ gia đình cần làm thủ tục đăng kí kinh doanh theo quy định của pháp luật hiện hành và được cơ quan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh.
Hộ gia đình gồm nhiều thành viên (ít nhất hai thành viên) trong hộ gia đình, có tài
sản chung và cùng đóng góp cơng sức để tiến hành các hoạt động kinh tế chung. Hộ gia đình phải chịu trách nhiệm bằng tài sản chung của cả hộ về việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ do người đại diện của hộ xác lập và thực hiện nhân danh hộ gia đình. Nếu tài sản chung đó khơng đủ để thực hiện nghĩa vụ chung thỡ cỏc thành viên của hộ gia đình phải chiu trách nhiệm liên đới bằng tài sản riêng của mình (điều 106, 107, 108, 109, 110 Bộ luật dân sự 2005).
Tổ hợp tác được thành lập trên cơ sở hợp đồng hợp tác có chứng thực của Ủy ban
nhân dân xã, phường, thị trấn của ba cá nhân trở lên cùng đóng góp tài sản cơng sức để thực hiện cơng việc nhất định, cùng hưởng lợi và cùng chịu trách nhiệm (Điều 111 Bộ luật dân sự 2005). Tổ hợp tác chịu trách nhiệm dân sự bằng tài sản chung của tổ, nếu tài sản đó khơng đủ để thực hiện nghĩa vụ chung thì tổ viên phải chịu
trách nhiệm liên đới theo phần tương ứng với phần đóng góp bằng tài sản riêng của mình (điều 117 bộ luật dân sự 2005)
Đối với thương nhân là hộ gia đình, tổ hợp tỏc thỡ người đại diện của các tổ chức này hay các thành viên của tổ đều khơng có tư cách thương nhân mà chính bản thân tổ hợp tác, hộ gia đình mới có tư cách thương nhân.
Nhưng vấn đề đáng nói là việc xác định thế nào là “tổ chức kinh tế được thành lập hợp phỏp”? Như trường hợp các loại hình doanh nghiệp thỡ đó quỏ rõ ràng, vì thủ tục thành lập doanh nghiệp đã được quy định bởi Luật doanh nghiệp và hệ thống văn bản hướng dẫn có liên quan. Nhưng cịn trường hợp tổ hợp tác và hộ gia đình. Bộ luật dân sự 2005 khơng quy định thủ tục pháp lý nào mà hộ gia đình phải thực hiện để trở thành một loại chủ thể có tư cách độc lập với các thành viên của hộ gia đình đó. Tương tự như vậy, Bộ luật dân sự 2005 quy định, tổ hợp tác được hình thành trên cơ sở hợp đồng hợp tác có chứng thực của ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn của từ ba cá nhân trở lên (điều 111). Vậy việc xác lập một hợp đồng hợp tác như quy định trên đây liệu có được coi là một thủ tục pháp lý để chủ thể này trở thành một tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp hay khơng? Điều này cũng gây ra khó khăn trong việc giải quyết những vấn đề khi có phát sinh xảy ra đối với việc thành lập doanh nghiệp.
Ngồi ra, chúng ta vẫn cịn những bất cập về thương nhân nước ngoài trong pháp luật Việt Nam.Với Luật thương mại 1997 các doanh nhân nước ngoài muốn hoạt động thương mại tại Việt Nam chỉ có thể thành lập văn phịng đại diện và chi nhánh. Luật thương mại 2005 cho phép họ có nhiều lựa chọn hơn, họ có thể thành lập một số loại hình doanh nghiệp khác như cơng ty liên doanh và công ty 100% vốn nước ngoài. Đối với thương nhân nước ngoài này, các quy định của pháp luật Việt Nam đối với loại thương nhân này cũn gõy nhiều khó khăn trong thực tiễn áp dụng. Lấy một ví dụ, theo quy định tại khoản 1 điều 18 Luật thương mại 2005 về nghĩa vụ của Văn phòng đại diện : “Khụng được thực hiện hoạt động sinh lợi trực tiếp tại Việt Nam”. Vậy thế nào là “hoạt động sinh lợi trực tiếp?” khái niệm này chứ được quy định một cách rõ ràng, ngay trong Luật thương mại và trong cả Luật đầu tư là luật chuyên ngành điều chỉnh về hoạt động của thương nhân nước ngoài tại
Việt Nam. Và cũng chưa có văn bản hướng dẫn nào đề cập tới Như vậy có thể sẽ khơng có được cách hiểu thống nhất trong các trường hợp phát sinh trong thực tế, khơng đảm bảo được quyền và lợi ích hợp pháp của các thương nhân.
Trên cơ sở phân tích khái niệm thương nhân và các đặc thù pháp lý cơ bản của các loại hình thương nhân theo quy định pháp luật Việt Nam hiện hành, có thể rút ra