Chủ thể của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của Bộ luật Dân sự 2015, Luật Đất đai 2013, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006; Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 của Chính phủ sửa đổi bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm,…bao gồm:
- Bên thế chấp:
Bên thế chấp có thể là pháp nhân, hộ gia đình hặc cá nhân. Thế chấp QSDĐ là một trong số các giao dịch dân sự. Do vậy, điều kiện để giao dịch thế chấp QSDĐ có hiệu lực thì bên thế chấp khi tham gia quan hệ thế chấp QSDĐ phải có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự đầy đủ đối với cá nhân và năng lực pháp luật dân sự đối với pháp nhân theo quy định tại BLDS năm 2015.
Bên cạnh đó, đối với từng chủ thể khác nhau thì pháp luật có những quy định khác biệt, cụ thể về điều kiện mà chỉ khi đáp ứng được những điều kiện đó thì bên thế chấp mới được tham gia quan hệ thế chấp QSDĐ. LĐĐ năm 2013 quy định rất rõ ràng về các trường hợp được thế chấp QSDĐ, cụ thể như sau:
- Đối với hộ gia đình:
Các thành viên trong hộ gia đình được coi là chủ thể trong việc tham gia các quan hệ dân sự khi cùng đóng góp cơng sức và tài sản để cùng nhau hoạt động kinh tế, sản xuất kinh doanh các lĩnh vực theo quy định của pháp luật. Chủ hộ là người đại diện cho quyền, lợi ích hợp pháp của hộ gia đình khi tham gia vào các quan hệ dân sự và làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của cả hộ gia đình.
Theo quy định này thì khi hộ gia đình vay vốn Ngân hàng thì chủ hộ (với tư cách là người đại diện theo pháp luật của hộ gia đình) hoặc người được chủ hộ ủy quyền có quyền thay mặt hộ gia đình ký hợp đồng vay vốn với ngân hàng.
Khi hộ gia đình thế chấp tài sản là tư liệu sản xuất, tài sản chung có giá trị lớn (như quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất được cơ quan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận mang tên hộ gia đình…) để đảm bảo nghĩa vụ dân sự tại Ngân hàng thì các thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên có quyền lập và ký kết hợp đồng thế chấp tài sản theo quy định của pháp luật. Tuy nhiên, hiện nay trên thực tế, khi các bên (Ngân hàng và chủ thể hộ gia đình) yêu cầu công chứng hợp đồng thế chấp tài sản tại tổ chức cơng chứng thì các tổ chức cơng chứng khơng những u cầu những thành viên trên mười lăm tuổi của hộ gia đình ký vào hợp đồng mà cịn yêu cầu phải có sự tham gia của người đại diện cho những thành viên dưới mười lăm tuổi. Đây là biện pháp nhằm bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp cho tất cả các thành viên của hộ gia đình trong việc định đoạt tài sản chung của hộ gia đình.
Xác định thành viên hộ gia đình căn cứ vào sổ hộ khẩu:
Việc xác định thành viên hộ gia đình sử dụng đất là vấn đề quan trọng và có nhiều quan điểm khác nhau khi xác lập các giao dịch dân sự liên quan đến quyền sử dụng đất được cấp cho hộ gia đình. Khi thực hiện công chứng, chứng thực các hợp đồng, giao dịch liên quan đến Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cấp cho “Hộ gia đình” (có thể gọi chung là “Hộ gia đình sử dụng đất” thì một trong những vấn đề còn tranh luận khá gay gắt hiện nay là xác định thành viên của “Hộ gia đình” như thế nào.
Thứ nhất, thế nào là Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cấp cho “Hộ gia đình” (cịn gọi là “Hộ gia đình sử dụng đất”). Vấn đề đặt ra là liệu chủ hộ hay người có tên trên Giấy chứng nhận có quyền đương nhiên đại diện cho các thành viên còn lại để ký kết, tham gia các hợp đồng, giao dịch dân sự hay không? Và người thực hiện công chứng, chứng thực chỉ cần yêu cầu chủ hộ hoặc người có tên trên Giấy chứng nhận ký kết vào hợp đồng, giao dịch mà không phải tất cả các thành viên hộ gia đình tham gia ký kết?
Mặt khác, để xem xét vấn đề này cũng cần phải viện dẫn các quy định khác của pháp luật dân sự và pháp luật về đất đai hiện hành, đó là:
Về bản chất thì thành viên hộ gia đình trong “Hộ gia đình sử dụng đất” cũng là một dạng của “nhóm người sử dụng đất” nên khi thực hiện các hợp đồng, giao dịch liên quan đến nhóm, đến “Hộ gia đình” thì tất cả các thành viên phải tham gia và ký kết hợp đồng.
Từ những phân tích trên, có thể thấy khi thực hiện công chứng, chứng thực liên quan đến quyền sử dụng đất của “Hộ gia đình” khơng thể chỉ chủ hộ hoặc đại diện “Hộ gia đình” tham gia mà phải được tất cả thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý, ký kết hợp đồng, giao dịch.
Thứ hai, cơ sở và căn cứ để xác định thành viên hộ gia đình trong “Hộ gia đình sử dụng đất”. Việc xác định thành viên hộ gia đình dựa trên căn cứ là “Sổ hộ khẩu” của gia đình. Như vậy, đến thời điểm thực hiện các hợp đồng, giao dịch phải cơng chứng, chứng thực thì rất nhiều trường hợp sổ hộ khẩu gia đình đã được cấp đổi, có thể có những biến động, phát sinh thêm thành viên gia đình; thành viên hộ gia đình đã tách khẩu, chuyển khẩu, tách hộ… Vì vậy, cơ quan có thẩm quyền khơng thể căn cứ vào sổ hộ khẩu hiện tại để xác định các thành viên là chủ sử dụng với quyền sử dụng đất đã cấp cho “Hộ gia đình”. Trong trường hợp này, công chứng viên, người thực hiện chứng thực, các cơ quan khác có liên quan sẽ yêu cầu “Hộ gia đình” phải có giấy hoặc đơn xin xác nhận của cơ quan công an hoặc UBND cấp xã về các thành viên của hộ gia đình mình tại thời điểm được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất.
Chủ hộ là người đại diện cho hộ gia đình tham gia vào các giao dịch dân sự và thương mại. Trường hợp chủ hộ thực hiện các giao dịch liên quan đến quyền sử dụng đất thì phải được sự đồng ý bằng văn bản của các thành viên trong hộ. Tuy nhiên, việc xác định người nào có tư cách thành viên của hộ và thế nào là “đồng ý”
bằng văn bản còn nhiều vấn đề cần xem xét về lý luận cũng như thực tiễn áp dụng pháp luật.
Thực tế hiện nay, trong khi công chứng, chứng thực các hợp đồng thế chấp liên quan đến quyền sử dụng đất của hộ gia đình để bảo đảm hợp đồng tín dụng ngân hàng đã gặp nhiều vướng mắc, bất cập, cụ thể là vấn đề xác định chủ thể thành viên hộ gia đình để tham gia ký kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình.
Tại các tổ chức hành nghề công chứng và uỷ ban nhân dân (UBND) xã, phường, thị trấn, việc xác định chủ thể của thành viên hộ gia đình chưa đồng bộ và thống nhất. Do các nguyên nhân chủ yếu, đó là hệ thống pháp luật dân sự, đất đai, tổ chức tín dụng có nhiều thay đổi mà các cơng chứng viên, cán bộ tư pháp chứng thực không nắm bắt kịp; mặt khác do phong tục, tập quán tồn tại lâu đời ảnh hưởng đến suy nghĩ và hành vi của công chứng viên, cán bộ tư pháp thực hiện quyền công chứng.
Theo nguyên tắc áp dụng pháp luật dân sự, khi giải quyết các vụ việc dân sự, công chứng viên hoặc cán bộ tư pháp phải áp dụng các quy định của pháp luật dân sự đang có hiệu lực. Trường hợp pháp luật khơng quy định hoặc các bên có thỏa thuận thì áp dụng tập quán để xử lý các vấn đề liên quan. Tuy nhiên, khi công chứng, chứng thực các hợp đồng liên quan đến quyền sử dụng đất nói chung, của hộ gia đình, một số cơng chứng viên, đặc biệt là cán bộ tư pháp tại UBND xã, phường, thị trấn lại áp dụng tập quán, tập tục, phong tục và văn bản pháp luật cũ để xác định chủ thể của thành viên hộ gia đình.
Theo tập quán của nhân dân ta tại các vùng nông thôn Việt Nam, khi con gái lấy chồng, về nhà chồng thì họ cho rằng những người này khơng cịn quyền lợi ở gia đình cha mẹ đẻ; hoặc các con đã thành niên thốt ly khỏi gia đình cũng khơng cịn quyền lợi trong gia đình. Vì vậy, khi chủ hộ thực hiện các giao dịch liên quan đến quyền sử dụng đất thì cán bộ tư pháp tại UBND xã, phường, thị trấn hoặc công
chứng viên khơng u cầu thành viên đó ký vào văn bản hợp đồng. Mặt khác, do hiện nay pháp luật về đất đai và về dân sự đã có sự thay đổi về quyền của người sử dụng đất nhưng thiếu văn bản hướng dẫn xác định tư cách chủ thể của thành viên hộ gia đình trong các giao dịch về quyền sử dụng đất, đặc biệt là việc thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình để bảo đảm hợp đồng tín dụng ngân hàng, cho nên một số công chứng viên và cán bộ tư pháp xã, phường, thị trấn còn nhầm lẫn trong vấn đề xác định chủ thể trong các giao dịch này.
Pháp luật về đất đai và dân sự hiện nay có sự thay đổi căn bản về chủ thể của các thành viên hộ gia đình trong việc thừa kế và định đoạt quyền sử dụng đất nơng nghiệp của hộ gia đình được Nhà nước giao khơng thu tiền sử dụng đất. Do không nắm bắt được sự thay đổi đó, cho nên một số tổ chức hành nghề công chứng và UBND xã, phường, thị trấn đã xác định thành viên có quyền sử dụng đất nông nghiệp của hộ là những người hiện đang có tên trong hộ khẩu của gia đình và họ điềm nhiên áp đặt quan điểm rằng, tất cả những người có tên trong hộ khẩu tại thời điểm xác lập giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất là đồng sở hữu.
Sau khi Luật Đất đai năm 2013 và Bộ luật Dân sự năm 2015 được ban hành, vấn đề xác định tư cách chủ thể có quyền sử dụng đất khi hộ gia đình thực hiện các giao dịch về quyền sử dụng đất nơng nghiệp trồng lúa có sự thay đổi, đó là căn cứ vào số thành viên của hộ gia đình được Nhà nước giao quyền sử dụng đất, kể cả những thành viên đã tách hộ chuyển đi cư trú ở nơi khác. Việc xác định chủ thể của thành viên hộ gia đình dựa trên những căn cứ sau:
Theo Luật Đất đai năm 2013 thì quyền của cá nhân, hộ gia đình được Nhà nước giao đất, cho thuê quyền sử dụng đất được mở rộng như quyền góp vốn bằng quyền sử dụng đất, quyền được bồi thường khi Nhà nước thu hồi đất và không hạn chế chủ thể được thừa kế quyền sử dụng đất, kể cả người Việt Nam định cư ở nước ngoài.
Như vậy, tài sản thuộc sở hữu hợp pháp của hộ gia đình trên đất thuê được Nhà nước thu tiền hàng năm được phép thế chấp tại các tổ chức tín dụng, ngân hàng, đây là một điểm mới tiến bộ của Luật Đất đai năm 2013 so với Luật Đất đai trước đây.
Pháp luật không hạn chế các chủ thể thừa kế và để lại thừa kế quyền sử dụng đất. Ngoài ra, các thành viên trong hộ được Nhà nước giao quyền sử dụng đất thì có đầy đủ các quyền của người sử dụng đất theo quy định tại Điều 179 Luật Đất đai năm 2013. Vì vậy, khi chủ hộ thực hiện các giao dịch về quyền sử dụng đất thì phải được sự đồng ý của tất cả thành viên trong hộ từ đủ 15 tuổi trở lên.
Theo quy định trên, khi người từ đủ 15 tuổi đến dưới 18 tuổi thực hiện các giao dịch dân sự liên quan đến bất động sản, trong đó bao gồm cả việc chuyển nhượng quyền sử dụng cho người khác thì cần có sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật.
Vấn đề có đủ năng lực hành vi dân sự nên được hiểu như thế nào cho đúng? Thứ nhất, phải là người thành niên từ đủ 18 tuổi trở lên, không mắc bệnh tầm thần và các bệnh khác.
Thứ hai, phải có đủ năng lực hành vi dân sự cần thiết theo quy định của pháp luật dân sự, đó là người từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi có tài sản riêng thì có thể tự mình thực hiện các giao dịch dân sự, cho nên những người này có quyền ký vào văn bản hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất của hộ gia đình. Tuy nhiên, theo quy định trên thì từ “có đủ” cần phải hiểu là “có đầy đủ”, nghĩa là những thành viên từ đủ 18 tuổi có đầy đủ năng lực hành vi dân sự thì cần phải có sự đồng ý bằng văn bản hoặc ký vào văn bản hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất tại ngân hàng. Bởi lẽ, quyền sử dụng đất là quyền tài sản có giá trị lớn, vì vậy người có đầy đủ năng lực hành vi dân sự mới có quyền định đoạt.
Từ phân tích trên cho thấy, cùng quy định về năng lực hành vi của cá nhân trong việc giao kết hợp đồng định đoạt quyền sử dụng đất, pháp luật về dân sự và pháp luật về đất đai quy định không thống nhất. Vậy khi công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình thì áp dụng quy định nào là phù hợp. Có quan điểm cho rằng Luật Đất đai là luật chuyên ngành, cho nên khi áp dụng pháp luật phải ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành. Tuy nhiên, trường hợp này luật chuyên ngành điều chỉnh vượt quá giới hạn cần điều chỉnh của ngành luật, đó là năng lực hành vi dân sự của cá nhân.
Liên quan đến năng lực chủ thể của những thành viên từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi, vấn đề cần làm rõ là những người này có được phép làm văn bản ủy quyền hoặc hợp đồng ủy quyền cho chủ hộ thế chấp quyền sử dụng đất hay khơng? Tuy nhiên, hiện tại khơng có quy định nào cấm người từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi không được thực hiện các giao dịch ủy quyền liên quan đến quyền sử dụng đất. Mặt khác, theo quy định tại khoản 2 Điều 212 Bộ luật Dân sự năm 2015, khi hộ gia đình thực hiện các giao dịch về đất đai phải được sự đồng ý của người đủ 18 tuổi. Như vậy, pháp luật đã quy định quyền của người đủ 18 tuổi được thực hiện hành vi pháp lý đơn phương (đồng ý hoặc ký vào văn bản hợp đồng) trong giao dịch về quyền sử dụng đất của hộ gia đình. Vì thế, trong trường hợp họ khơng trực tiếp ký vào văn bản hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất thì phải được phép làm giấy ủy quyền hoặc giao kết hợp đồng ủy quyền cho chủ hộ chuyển quyền sử dụng đất.
Quyền sử dụng đất là tài sản chung của hộ, cho nên khi hộ gia đình thực hiện các giao dịch về quyền sử dụng đất, các thành viên của hộ phải ký vào văn bản hợp đồng. Tuy nhiên, có trường hợp vì lý do nào đó mà thành viên trong hộ khơng thể trực tiếp ký vào văn bản hợp đồng thì cần phải làm văn bản ủy quyền theo quy định của pháp luật dân sự. Hiện nay, Bộ luật Dân sự quy định về giao dịch dân sự có hai loại là hợp đồng và hành vi pháp lý đơn phương. Hợp đồng dân sự cần phải
có sự thỏa thuận thống nhất ý chí của các bên, cịn hành vi pháp lý đơn phương do một bên chủ thể quyết định nội dung của giao dịch. Do vậy, nếu thành viên đã tách hộ sống tại địa phương khác hoặc vắng mặt ở nơi cư trú như đang công tác ở nước ngồi, thì khơng thể trực tiếp ký vào văn bản hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình. Vì vậy, thành viên vắng mặt có thể làm giấy ủy quyền cho chủ hộ