1.1. Tổng quan về hiệp định đầu tư quốc tế
1.1.4.2. Thời kì hậu thuộc địa:
Thời kỳ Hậu thuộc địa bắt đầu từ khi Chiến tranh thế giới thứ hai kết thúc và kéo dài đến khi Liên bang Xô Viết sụp đổ (từ năm 1945 đến năm 1991). Trong giai đoạn này có ba sự kiện đặc biệt quan trọng đã định hình cấu trúc và nội dung của các hiệp định đầu tư quốc tế trong thời kỳ đó.
Trước hết, để phản ứng với tình trạng suy thối kinh tế trầm trọng trước chiến tranh và niềm tin của đa số rằng nền kinh tế đã trở nên thụ động hơn bởi các chính sách bảo hộ của những năm 192021, các quốc gia thuộc phe chiến thắng đã đồng ý thiết lập một thỏa thuận về tự do hóa thương mại22. Sự đồng thuận đó dẫn đến việc ký kết Hiệp định chung về Thuế quan và Thương mại (GATT) vào năm 1947, trong đó đã dịch chuyển khn khổ pháp lý cơ bản của các mối quan hệ thương mại quốc tế từ các hiệp định song phương thành đa phương và tiến hành các vòng đàm phán liên tiếp nhằm mục đích tự do hóa thương mại trên tồn thế giới23. Trước đó, Hiến chương Havana nhằm tạo ra một cơ chế đầu tư tự do cho cả hai lĩnh vực thương mại và đầu tư, đã thất bại24. Mặc dù GATT được được xây dựng trên cơ sở Hiến chương
20 Luật đầu tư quốc tế kể từ giai đoạn ngay sau Chiến tranh thế giới thứ hai đã được mô tả là “một cấu trúc phù du bao gồm phần lớn các điều khoản hiệp ước rải rác, một số phong tục đáng ngờ và các nguyên tắc chung của luật còn tranh cãi”. Jeswald W. Salacuse & Nicholas P. Sullivan, “Liệu BITs có thực sự hiệu quả
khơng? Đánh giá về các Hiệp ước đầu tư song phương và Những khoản hời lớn thu được”, 46 HARV. INT’L L.J. 67, 68 (2005).
21 Bernard Hoekman & Michael Kostecki, Kinh tế chính trị về hệ thống thương mại thế giới 2-3 (1995).
22 Rondo Cameron, Sơ lược về lịch sử về kinh tế thế giới 370-71 (bản in thứ 3, 1997).
23 Vòng đàm phán kết thúc thành cơng gần đây nhất là vịng đàm phán Uruguay, kết thúc vào tháng 12 năm 1993. Xem thêm tại JOHN CROOME, Tái cấu trúc Hệ thống thương mại thế giới (1995). Vịng đàm phán tiếp sau đó – vịng đàm phán Doha – đã kết thúc thất bại do sự mâu thuẫn giữa hai khối quốc gia phát triển và đang phát triển. Xem thêm tại Câu trả lời của chuyên gia Jagannath P. Panda, Học viện nghiên cứu và phân tích chính sách quốc phòng Manohar Parrikar https://idsa.in/askanexpert/whytheDohaRoundhasnotsucceeded
24 Hiến chương Havana thất bại khi Chính phủ Hoa Kỳ - quốc gia đứng đầu nỗ lực thành lập hiến chương này – thất bại trong việc thuyết phục Quốc hội phê chuẩn trong giai đoạn 1945 – 1948. Đến năm 1950, Tổng thống Truman chính thức tuyên bố từ bỏ mọi nỗ lực thuyết phục Quốc hội Hoa Kỳ thông qua Hiến chương này. Xem thêm tại P. van den Bossche, Luật lệ và Chính sách của Tổ chức Thương mại Thế giới, 80 * Palmeter- Mavroidis, Giải quyết Tranh chấp, 2
Havana, Hiệp định này chỉ nhằm mục đích hình thành liên kết đa phương về thương mại, khơng điều chỉnh vấn đề đầu tư.Đầu tư sẽ cần được xử lý bên ngồi khn khổ GATT, nghĩa là trong một khuôn khổ tách biệt với cơ chế điều chỉnh hoạt động thương mại trên phạm vi toàn cầu.
Các FCN của Hoa Kỳ sau chiến tranh bao gồm các điều khoản chủ chốt về bảo vệ tài sản đã xuất hiện trong các FCN ký kết từ Thời Đại Thuộc địa. Các FCN sau chiến tranh đảm bảo “đối xử công bằng” (Fair Treatment) 25 và “bảo vệ và an ninh đầy đủ” (Full Proctection and Security)26 đối với tài sản của các công dân và cơng ty nước ngồi. Những tài sản này khơng thể bị tước đoạt mà không đi kèm với một khoản bồi thường thỏa đáng. Các FCN này cũng đảm bảo cho các công dân và công ty của một bên đối xử quốc gia (National Treatment - NT) và đối xử tối huệ quốc (Most Favoured Nation - MFN) đối với quyền tham gia vào các loại hoạt động thương mại khác nhau; theo đó, các nhà đầu tư nước ngồi trên thực tế được hưởng đối xử quốc gia và đối xử MFN đối với quyền thiết lập khoản đầu tư.
Các hiệp định FCNs sau chiến tranh đã đem lại những điểm mới mẻ sau. Thứ nhất, chúng mở rộng đối tượng áp dụng bao gồm các doanh nghiệp. Những hiệp định FCNs thời kì đầu chỉ áp dụng bảo hộ cho đối tượng cá nhân. Bên cạnh đó, một số hiệp định cũng có điều khoản bảo hộ đối với tỉ giá. Hơn nữa, các thỏa thuận này bao gồm một điều khoản giải quyết tranh chấp trong đó thừa nhận thẩm quyền của Tịa án Cơng lý Quốc tế đối với các tranh chấp liên quan đến việc giải thích hoặc áp dụng thỏa thuận. Việc bổ sung một điều khoản giải quyết tranh chấp đã giải quyết được vấn đề quốc gia sở tại sẽ khơng phải đối mặt với bất kì cơ quan tài phán nào mà khơng có sự đồng thuận của chính quốc gia đó, mặc dù điều khoản này không khiến các nhà đầu tư bớt rủi ro hơn trong việc bị vắt kiệt bởi các chính sách của quốc gia sở tại và
25 Ví dụ, trong FCN ký với Hi Lạp, nội dung này được quy định như sau: “Mỗi Bên luôn phải đối xử
công bằng đối với con người, tài sản, doanh nghiệp và các lợi ích khác của cơng dân và cơng ty của Bên kia.” Hiệp ước Hữu nghị, Thương mại và Hàng hải, Hoa Kỳ-Hy Lạp, Điều 1, ngày 3 tháng 8 năm 1951, [sau
đây gọi là FCN Hoa Kỳ - Hy Lạp].
26 Ví dụ, trong FCN Hoa Kỳ - Hy Lạp, nội dung này được quy định như sau “Tài sản của công dân và
việc phải thuyết phục quốc gia của mình hịa đàm với quốc gia sở tại trước khi theo đuổi một biện pháp khắc phục theo luật quốc tế.
Sự kiện lớn thứ hai định hình nguyên lý đầu tư quốc tế của Thời kỳ hậu thuộc địa là quá trình phi thực dân hóa bắt đầu sau chiến tranh và dẫn đến việc hình thành các quốc gia mới độc lập nhưng chưa phát triển về kinh tế27. Các quốc gia mới giành được độc lập này đã quyết liệt bảo vệ sự tự chủ của mình28 và coi đầu tư nước ngồi là một hình thức của chủ nghĩa thực dân mới vì hoạt động này có liên quan đến sự kiểm sốt của nước ngồi đối với tư liệu sản xuất29. Các quốc gia này cũng bày tỏ lo ngại rằng các nhà đầu tư nước ngồi sẽ can thiệp vào chính sách đối nội của quốc gia sở tại30, với nỗi lo rằng một quan hệ thương mại giữa các nước phát triển và đang phát triển sẽ dẫn đến sự bóc lột tàn tệ với quốc gia kém phát triển hơn31. Nhiều nước đang phát triển đã đóng cửa nền kinh tế của mình đối với các hoạt động đầu tư nước ngồi mới và tìm cách trưng thu những khoản đầu tư đang hiện hữu32. Các quốc gia này cũng áp dụng các chính sách thương mại nhằm hạn chế nhập khẩu, bằng cách tự sản xuất hàng hóa và dịch vụ cần thiết thay vì nhập khẩu từ các quốc gia phát triển33. Khi cần thiết phải xây dựng mối quan hệ kinh tế với các quốc gia khác, các nước đang phát triển sẽ tìm đến nhau, thay vì tìm đến một nước phát triển.34
Sự kiện thứ ba là sự ra đời của khối xã hội chủ nghĩa do Liên Xô đứng đầu.
27 Số quốc gia trên toàn thế giới tăng đến 3 lần do kết quả của quá trình phi thực dân hóa. David S. Landes, Sự thịnh vượng và nghèo đói của các quốc gia 431 (W.W. Norton & Co. Ltd. 1999) (1998).
28 M. Sornarajah, Luật quốc tế về Đầu tư nước ngoài 12 (1994).
29 Dean Hanink, Kinh tế quốc tế: Góc nhìn địa lý 234 (1994).
32 Những vụ trưng thu đáng chú ý trong giai đoạn này bao gồm việc tịch thu tài sản dầu khí ở Iran vào năm 1951 và ở Libya vào năm 1955, và việc trưng thu của Castro đối với khu vực tư nhân ở Cuba bắt đầu từ năm 1959. Những làn sóng trưng thu này tiếp tục diễn ra trong những năm 1970. Một nghiên cứu của Liên Hợp Quốc xác nhận có đến 875 vụ trưng thu tài sản xảy ra ở 62 quốc gia từ năm 1960 đến 1974.
33 John Rapley, Tìm hiểu về sự phát triển: Lý thuyết và Thực tiễn áp dụng tại các quốc gia thuộc thế giới thứ ba 22-25 (1996).
34 Bắt đầu từ những năm 1960, các nước đang phát triển đã thực hiện nhiều nỗ lực nhằm tạo ra các thỏa thuận ưu đãi thương mại dành cho nhau, nhưng hầu hết đều khơng thành cơng. Dominick Salvatore, Giáo trình Kinh Tế Quốc Tế 314-15, 323-25 (Xuất Bản Lần Thứ 5 Năm 1995).
Ngay sau chiến tranh, các nước xã hội chủ nghĩa đã tiến hành trưng thu hàng loạt tài sản từ khu vực tư nhân, bao gồm cả những tài sản do nước ngồi nắm giữ35. Các nước này cũng khuyến khích các nước đang phát triển theo quan điểm rằng quan hệ kinh tế với các nước phát triển Tây Âu và Bắc Mỹ sẽ ln mang tính bóc lột và do đó, con đường tốt nhất để phát triển kinh tế nằm ở sự điều tiết sâu và rộng của nhà nước thay vì thơng qua thị trường tự do36.
Vào đầu những năm 1970, các nước xã hội chủ nghĩa và các nước đang phát triển chiếm đa số tại Đại Hội đồng Liên Hiệp Quốc đã nỗ lực thể chế hóa quyền trưng thu tài sản nước ngồi tại các quốc gia này mà khơng phải bồi thường theo giá trị thị trường hợp lý cho các tài sản bị trưng thu. Vào ngày 1 tháng 5 năm 1974, Đại hội đồng đã thông qua Tuyên bố về Trật tự Kinh tế Quốc tế Mới (NIEO), tuyên bố rằng các quốc gia có “chủ quyền vĩnh viễn” đối với tài nguyên thiên nhiên và các hoạt động kinh tế khác của mình. Chủ quyền của quốc gia bao gồm “quyền quốc hữu hóa hoặc chuyển giao quyền sở hữu cho cơng dân của mình.” Tun bố khơng nêu rõ bất kỳ nghĩa vụ bồi thường nào. Vào ngày 12 tháng 12, bằng một cuộc biểu quyết có kết quả một trăm hai mươi phiếu thuận, sáu phiếu chống và mười phiếu trắng37, Đại hội đồng đã thông qua Hiến chương về Quyền và nghĩa vụ kinh tế của các quốc gia (CERDS). Điều 2.2 (c) của Hiến chương này được thông qua bằng một cuộc biểu quyết riêng với kết quả một trăm linh tư phiếu thuận, mười sáu phiếu chống, và sáu phiếu trắng38, tuyên bố rằng mỗi quốc gia có quyền “quốc hữu hóa,
trưng thu hoặc chuyển giao quyền sở hữu tài sản nước ngồi, trong trường hợp đó, quốc gia áp dụng các biện pháp đó nên có bồi thường thích đáng, cân nhắc đến tất cả những quy định, luật lệ và trường hợp mà quốc gia đó coi là phù hợp.” Điều
khoản này quy định việc
35 Michael Barrett Brown, Các mơ hình trong kinh tế học chính trị 193-267 (Penguin Books tái bản lần 2. 1995)
36 E. Wayne Nafziger, Kinh tế học về các nước đang phát triển 106-08 (3d Ed. 1997)
37 Sáu phiếu chống bao gồm Bỉ, Đan Mạch, Cộng hòa liên bang Đức, Luxembourg, Anh và Hoa Kỳ. Mười phiếu trắng bao gồm Áo, Canada, Pháp, Ireland, Israel, Ý, Nhật Bản, Hà Lan, Na Uy và Tây Ban Nha.
38 Mười sáu quốc gia bỏ phiếu phản đối là Áo, Bỉ, Canada, Đan Mạch, Cộng hòa Liên bang Đức, Pháp, Ireland, Ý, Luxembourg, Nhật Bản, Hà Lan, Na Uy, Tây Ban Nha, Thụy Điển, Vương quốc Anh và Hoa Kỳ. Sáu quốc gia bỏ phiếu trắng là Úc, Barbados, Phần Lan, Israel, New Zealand và Bồ Đào Nha
trả tiền bồi thường là thiện ý chứ không phải bắt buộc, và số tiền bồi thường sẽ dựa trên luật pháp của chính quốc gia đó, dù điều này có thể dẫn đến việc khơng tồn tại bất kỳ một khoản bồi thường nào.
Các nước phát triển đã đối phó với mối đe dọa bị tịch thu tài sản mà không được bồi thường hoặc bồi thường không thỏa đáng bằng cách ký kết các hiệp định đầu tư song phương (BIT)39. Hiến chương Liên hợp quốc, được thông qua vào giai đoạn cuối cuộc chiến, đã cấm các quốc gia sử dụng quân đội40 ngoại trừ trong trường hợp tự vệ, do đó việc sử dụng vũ lực để đòi nợ hoặc bảo vệ khoản đầu tư là hành vi bất hợp pháp theo tập quán quốc tế41. Với những khiếm khuyết nghiêm trọng của tập quán quốc tế trong việc cung cấp phương tiện bảo hộ đầu tư quốc tế, BIT rõ ràng cung cấp những công cụ hiệu quả hơn nhiều việc đảm bảo khoản đầu tư nước ngồi khơng bị quốc gia sở tại cưỡng đoạt mà không bồi thường.
Các hiệp định đầu tư song phương thế hệ mới này có nhiều điểm thống nhất về nội dung và có một số đặc điểm đặc thù. Thứ nhất, BITs, như tên gọi của nó, chỉ xử lý các vấn đề liên quan đến đầu tư. Các nước phát triển đều công nhận rằng các vấn
39 Các hiệp định đầu tư song phương trong những năm đầu xuất hiện được mô tả trong Rudolf Dolzer & Margrete Stevens, Hiệp định thương mại đầu tư song phương (1995); Vandevelde, phụ lục 20, Adeoye Akinsanya, Bảo vệ quốc tế đối với các khoản đầu tư trực tiếp từ nước ngoài vào các quốc gia thuộc thế giới thứ ba, 36 INT’L & COMP. L Q. 58 (1987), Eileen Denza & Shelagh Brooks, Hiệp ước bảo vệ đầu tư: Kinh nghiệm của Vương quốc Anh, 36 INT’L & COMP. L Q. 908 (năm 1987); Pamela B. Gann, Chương trình Hiệp ước Đầu tư Song phương của Hoa Kỳ, 21 STAN. J. INT’L L. 373 (1985); Mohamed I. Khalil, Đối xử với đầu tư nước ngoài trong các hiệp ước đầu tư song phương, 7 ICSID REV. 339 (năm 1992); Palitha T.B. Kohona, Hiệp định bảo hộ đầu tư: Quan điểm của Úc, 21 J. WORLD TRADE L. 79 (1987); T. Modibo Ocran, Hiệp ước bảo vệ đầu tư song phương: Nghiên cứu so sánh, 8 N.Y.L. SCH. J. INT’L & COMP. L. 401 (1987); Robert
K. Paterson, Hiệp ước Bảo hộ và Khuyến khích Đầu tư Canada, 29 CAN. Y.B. INT’L L. 373 (1991); Jeswald W. Salacuse, BIT của BIT: Sự phát triển của các hiệp ước đầu tư song phương và tác động của chúng đối với đầu tư nước ngoài ở các nước đang phát triển, 24 INT’L LAW. 655 (1990); M. Sornarajah, Trách nhiệm của Nhà nước và các hiệp ước đầu tư song phương (1986); Kenneth J. Vandevelde, Chương trình Hiệp ước Đầu tư Song phương của Hoa Kỳ, 21 CORNELL INT’L L.J. 201 (1988) [sau đây gọi là Vandevelde, Chương trình Hiệp ước Đầu tư Song phương]; và Kenneth J. Vandevelde, U. S. Hiệp ước đầu tư song phương: Làn sóng thứ hai, 14 MICH. J. INT’L L. 621 (1993).
40 Điều lệ của Liên hợp quốc. 2, đoạn. 4 (Quy định một phần rằng “tất cả các thành viên phải kiềm chế trong các mối quan hệ quốc tế của mình, khỏi bị đe dọa hoặc sử dụng vũ lực chống lại sự toàn vẹn lãnh thổ hoặc độc lập chính trị của bất kỳ quốc gia nào….”).
41 Ngay cả trước khi Điều lệ Liên hợp quốc được thơng qua, việc sử dụng vũ lực để địi nợ đã ngày càng gây nhiều tranh cãi. Ví dụ, Điều I của Công ước La Hay năm 1907 đã cấm sử dụng vũ lực để đòi các khoản nợ theo hợp đồng đối với cơng dân của một quốc gia bởi chính phủ của một quốc gia khác trừ khi quốc gia con nợ từ chối đưa tranh chấp ra phân xử. Giải quyết tranh chấp quốc tế ở Thái Bình Dương (La Hay, I), ngày 18 tháng 10 năm 1907, T.S. Số 536, 1 Bevans 577.
đề thương mại thuộc phạm vi điều chỉnh của GATT. Tuy nhiên, các yếu tố khác cũng loại trừ theo hướng tập trung toàn bộ nội dung hiệp định về lĩnh vực đầu tư. Các bên có xu hướng lo ngại rằng việc bổ sung những nội dung không liên quan đến đầu tư vào hiệp định sẽ khiến các thỏa thuận này trở nên quá phức tạp và khó ký kết.
Thứ hai, các BIT được thương lượng chủ yếu giữa một quốc gia phát triển và một quốc gia đang phát triển. Do đó, giả định thơng thường là hiệp định này sẽ giúp