1.1. Tổng quan về hiệp định đầu tư quốc tế
1.1.5.1. Nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng
Nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng là nguyên tắc trung tâm của quy tắc đầu tư trung lập (investment neutrality), và là một trong các thành tố cốt lõi của lý thuyết kinh tế thị trường65. Quy tắc đầu tư trung lập cho rằng dòng chảy đầu tư nên được điều tiết bởi các quy luật thị trường thay vì bị can thiệp và điều chỉnh bởi các nguyên tắc chính trị. Về mặt lý thuyết, trong bối cảnh thị trường tự do khơng bị bóp méo, ngun tắc điều tiết nêu trên sẽ đảm bảo tài nguyên được phân bổ hợp lý nhất, và qua đó thúc đẩy kinh tế xã hội phát triển. Tương tự như vậy, một chế định đầu tư theo nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng sẽ giảm thiểu chi phí giao dịch của quốc gia nơi tiếp nhận dòng đầu tư do sự đồng nhất được đảm bảo giữa các nhà đầu tư và dòng đầu tư.
Nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng cũng là một thành phần quan trọng trong xác lập các quy định về ưu đãi đầu tư. Ở mức độ tối thiểu, nguyên tắc này cho phép nhà đầu tư được miễn giảm với các hạn chế cạnh tranh66 – cụ thể là các chi phí
64 Mặc dù gần đây Việt Nam chủ yếu tham gia các diễn đàn kinh tế đa phương (gồm các Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới như CPTPP, EVFTA, RCEP) và các Hiệp định này đều có nội dung về đầu tư, các quy phạm này vẫn nằm trong một mục tiêu chung là tăng cường sự thuận lợi trong thương mại, giảm thiểu trở ngại đến dòng chảy thương mại – hẹp hơn rất nhiều so với mục tiêu của một hiệp định BIT thông thường. Do đó, nghiên cứu này sẽ chỉ tập trung vào phân tích các BIT, do đây là đối tượng mang đầy đủ những tính chất đặc thù của một hiệp định đầu tư.
65 Kenneth J. Vandevelde, Các hiệp định đầu tư song phương: Lịch sử, chính sách và mơ tả (2010)
66 Một điểm khác biệt mà nhiều nhà đầu tư và một số chuyên gia hay nhầm lẫn, đó là nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng áp dụng đối với các điều kiện đầu tư. Trừ một số trường hợp ngoại lệ được xác định theo từng hiệp định đầu tư, nguyên tắc này đảm bảo các nhà đầu tư nước ngoài sẽ được áp dụng các điều kiện đầu tư tương đương với điều kiện áp dụng cho các nhà đầu tư trong nước (Điều 9, Luật Đầu tư số 61/2020 quy định: “Nhà đầu tư nước ngoài được áp dụng điều kiện tiếp cận thị trường như quy định đối với nhà đầu tư trong nước”).
Ngun tắc nói chung khơng được áp dụng cho các quy định về ưu đãi đầu tư – một, bản chất đối tượng của ưu đãi đầu tư là mang tính đặc thù riêng biệt, do đó khơng thể áp dụng ngun tắc đối xử cơng bằng và
gia nhập thị trường phát sinh từ các chính sách điều hành kinh tế - xã hội của quốc gia – đến mức độ tương đồng với các nhà kinh doanh nội địa. Trong một số trường hợp, nguyên tắc này sẽ giúp cải thiện hiệu quả các chính sách ưu đãi đầu tư của quốc gia đối với nhà đầu tư nước ngoài, do phạm vi điều chỉnh sẽ áp dụng đến toàn bộ các nhà đầu tư và khoản đầu tư thuộc đối tượng áp dụng của quy định.
Nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng, do đó, sẽ giúp tăng cường các nguyên tắc quan trọng khác của một BIT – hợp lý, minh bạch và an ninh – dựa trên cơ sở rằng những đối xử của quốc gia đó với các nhà đầu tư trong nước cũng sẽ tuân thủ các nguyên tắc trên67. Tuy vậy, trong một số trường hợp, việc áp dụng các nguyên tắc nêu trên sẽ dẫn đến việc cản trở áp dụng nguyên tắc đối xử cơng bằng và thỏa đáng. Ví dụ, đối với ngun tắc bảo đảm an ninh cho khoản đầu tư và nhà đầu tư, do nguyên tắc này chỉ bao trùm một phạm vi nhất định68, và áp dụng với một số đối tượng nhất định (các đối tượng điều chỉnh của BIT).
Cần lưu ý là nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng vận hành thống nhất với các điều khoản ngoại lệ chung liên quan đến an toàn an ninh quốc gia, sức khoẻ con
thỏa đáng; hai – nhà đầu tư được quyền lựa chọn ưu đãi đầu tư có lợi hơn để áp dụng, trong trường hợp được hưởng nhiều ưu đãi đầu tư khác nhau. Đây là điều khoản ổn định pháp luật về đầu tư.
Điều 13, Luật Đầu tư số 61/2020 quy định “1. Trường hợp văn bản pháp luật mới được ban hành quy
định ưu đãi đầu tư mới, ưu đãi đầu tư cao hơn thì nhà đầu tư được hưởng ưu đãi đầu tư theo quy định của văn bản pháp luật mới cho thời gian hưởng ưu đãi còn lại của dự án đầu tư, trừ ưu đãi đầu tư đặc biệt đối với dự án đầu tư thuộc trường hợp quy định tại điểm a khoản 5 Điều 20 của Luật này.
2. Trường hợp văn bản pháp luật mới được ban hành quy định ưu đãi đầu tư thấp hơn ưu đãi đầu tư mà nhà đầu tư được hưởng trước đó thì nhà đầu tư được tiếp tục áp dụng ưu đãi đầu tư theo quy định trước đó cho thời gian hưởng ưu đãi còn lại của dự án đầu tư.
3. Quy định tại khoản 2 Điều này không áp dụng trong trường hợp thay đổi quy định của văn bản pháp luật vì lý do quốc phịng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng, bảo vệ môi trường.
4. Trường hợp nhà đầu tư không được tiếp tục áp dụng ưu đãi đầu tư theo quy định tại khoản 3 Điều này thì được xem xét, giải quyết bằng một hoặc một số biện pháp sau đây:
a) Khấu trừ thiệt hại thực tế của nhà đầu tư vào thu nhập chịu thuế;. b) Điều chỉnh mục tiêu hoạt động của dự án đầu tư;
c) Hỗ trợ nhà đầu tư khắc phục thiệt hại.”
67 Cần lưu ý rằng áp dụng nguyên tắc này luôn đi kèm những điều kiện nhất định. Một, nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư trong nước là đối tượng so sánh cần được đặt trong những hoàn cảnh, điều kiện tương đồng, bao gồm cả về phạm vi thời gian và phạm vi không gian của quy phạm. Hai, nền tảng cơ bản của lập luận là Nhà nước sẽ luôn đảm bảo đối xử với nhà đầu tư trong nước theo nguyên tắc hợp lý, minh bạch và an ninh – trong khi thực tế vụ việc có nhiều trường hợp chính các doanh nghiệp trong nước khơng được đảm bảo các nguyên tắc này trong các mối quan hệ với cơ quan công quyền.
68 Frontier Petroleum Services Ltd v. Czech Republic, UNCITRAL, Phán quyết chung thẩm, ngày 12 tháng 11 năm 2010, tại đoạn văn 263
người, bảo vệ môi trường … Khi phát sinh tranh chấp liên quan đến việc áp dụng nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng, toà trọng tài sẽ thường xem xét mức độ hợp lý của việc phân biệt đối xử xảy ra trong vụ việc.
Nguyên tắc tối huệ quốc (MFN) và đối xử quốc gia (NT)
Do mục đích cao nhất của BIT là bảo vệ các khoản đầu tư của nhà đầu tư khỏi nguy cơ bị trưng thu của quốc gia sở tại, các điều khoản tối huệ quốc (MFN) và đối xử quốc gia (NT) là những điều khoản quan trọng nhất của một BIT. Hai điều khoản này vừa thể hiện rõ tinh thần đối xử công bằng và thỏa đáng của một hiệp định đầu tư, vừa đóng vai trị “dây phanh” xác định rõ phạm vi điều chỉnh cũng như đối tượng áp dụng của nguyên tắc đối xử cơng bằng và thỏa đáng, qua đó vừa đảm bảo được sự phát triển lành mạnh của nền kinh tế trong nước, có khơng gian đưa ra một số ưu đãi riêng biệt cho các đối tác nước ngồi nhưng vẫn duy trì được khơng gian đầu tư cơng bằng. Nhìn chung, điều khoản đối xử quốc gia kém phổ biến hơn điều khoản tối huệ quốc. Hai nguyên tắc này có kết cấu tương đương nhau, do đó, người viết sẽ đánh giá tầm quan trọng và mức độ ảnh hưởng của chúng đến sự toàn vẹn của BIT.
Nguyên tắc đối xử quốc gia và tối huệ quốc đều bao gồm tối thiểu ba thành phần sau đây: đối tượng thụ hưởng, bộ so sánh và nghĩa vụ tương đương. Một số hiệp định sẽ bao gồm thêm thành tố thứ tư định nghĩa phạm vi áp dụng. Thường những hiệp định này cũng sẽ bao gồm thành tố thứ năm xác định các ngoại lệ áp dụng cho các nghĩa vụ nêu trên.
a) Đối tượng thụ hưởng:
Đối tượng thụ hưởng là cá nhân hoặc tài sản được điều chỉnh. Trong các BIT, đối tượng thụ hưởng thường là các khoản đầu tư, nhưng trong một số điều khoản có thể bao gồm cả các nhà đầu tư. Theo đó, định nghĩa của khái niệm khoản đầu tư/nhà đầu tư là hết sức quan trọng nhằm xác định phạm vi điều chỉnh của quy phạm.
Nếu một BIT có đảm bảo quyền hiện diện, thì trong trường hợp lí tưởng nhất, đối tượng thụ hưởng của BIT đó nên bao gồm nhà đầu tư. Cho dù đối tượng điều chỉnh là khoản đầu tư có thuộc phạm vi điều chỉnh của hiệp định, thường chỉ có nhà đầu tư là thuộc phạm vi điều chỉnh, chứ không bao gồm cả khoản đầu tư. Trong
trường hợp BIT không mặc định bao gồm nhà đầu tư là đối tượng thụ hưởng, bất kì cam kết nào thuộc nguyên tắc MFN hay NT đều có thể bị phá bỏ trong thực tế: nếu quốc gia sở tại từ chối quyền hiện diện của nhà đầu tư, sẽ khơng có đối tượng nào tồn tại để được đảm bảo các quyền cơ bản của BIT (hợp lý, minh bạch và an ninh). Nếu BIT chỉ định nhà đầu tư là đối tượng thụ hưởng mà không đề cập đến khoản đầu tư, phạm vi điều chỉnh của BIT đó sẽ được mở rộng ra ngồi dự tính ban đầu của các bên kí kết69.
b) Bộ so sánh:
Bộ so sánh là cá nhân hoặc tài sản được sử dụng để đặt ra các tiêu chuẩn tối thiểu của nguyên tắc. Giống với khi xác định đối tượng thụ hưởng, sự phân biệt giữa hai khái niệm “nhà đầu tư” và “khoản đầu tư” là hết sức quan trọng, nhằm xây dựng nội dung của nguyên tắc. Việc chọn-bỏ danh sách này sẽ dẫn đến việc quốc gia sở tại có thể đưa ra một số ngoại lệ khác nhau trong việc áp dụng nguyên tắc, nhằm “đảm bảo được sự phát triển lành mạnh của nền kinh tế trong nước, có khơng gian đưa ra một số ưu đãi riêng biệt cho các đối tác nước ngồi nhưng vẫn duy trì được khơng gian đầu tư cơng bằng”. Ví dụ: nếu khái niệm “nhà đầu tư” bao gồm cả các doanh nghiệp nhà nước, thì quốc gia sở tại sẽ phải đối xử với các doanh nghiệp nhà nước của quốc gia kí kết BIT tối thiểu tương đương với chính sách mà quốc gia đó áp dụng cho doanh nghiệp nhà nước của mình. Trong thực tế, các nước đang phát triển có xu hướng loại trừ đối tượng “doanh nghiệp nhà nước” khỏi bộ so sánh, nhằm duy trì những ưu đãi riêng biệt cho nhóm đối tượng này mà khơng vi phạm nguyên tắc NT.
c) Nghĩa vụ tương đương:
Thành phần quan trọng thứ ba cấu thành nên nguyên tắc NT và MFN là nghĩa vụ tương đương. Thành phần này là công thức giúp xác định cách mà đối tượng thụ hưởng sẽ được đối xử một cách tương đối khi so với bộ so sánh. Công thức phổ biến nhất trong các BIT đã kí kết là đối tượng thụ hưởng sẽ được đối xử “không kém thuận lợi hơn” so với đối tượng tương đương thuộc bộ so sánh. Thuật ngữ này sẽ cho phép
quốc gia sở tại ban cho đối tượng thụ hưởng đối xử vừa thuận lợi hơn, và khác biệt (với điều kiện khác biệt đó khiến việc đối xử khơng kém thuận lợi hơn) so với bộ so sánh. Các tranh chấp có thể phát sinh trong việc xác định cách đối xử khác biệt với nhà đầu tư nước ngoài thuộc phạm vi điều chỉnh của BIT là kém thuận lợi hơn nhà đầu tư trong nước (đối với nguyên tắc NT), hay nhà đầu tư của các quốc gia khác (đối với nguyên tắc MFN) hay không.
Một số BIT sử dụng thuật ngữ “tương đương” khi xây dựng công thức xác định nghĩa vụ tương đương. Thuật ngữ này hàm ý quốc gia sở tại sẽ đối xử với đối tượng thụ hưởng “giống” với đối tượng thuộc bộ so sánh (bao hàm cả việc đối xử khác biệt nhưng cung cấp mức độ thuận lợi tương đương)70.
70 Nguyên lý này được thể hiện trong Điều XVII của Hiệp định GATS, trong đó xác định rõ rằng việc đối xử khơng kém thuận lợi hơn bao gồm đối xử tương tự, hoặc đối xử khác biệt với điều kiện nó khơng làm thay đổi điều kiện cạnh tranh theo hướng có lợi hơn cho các nhà cung cấp dịch vụ của quốc gia thành viên.