2.2. Tổng quan về các BIT của Việt Nam
2.2.2.2. Về các BIT Việt Nam kí kết khơng có điều khoản phát triển bền vững
vững
Mặc dù tất cả các BIT của Việt Nam kí kết đều thuộc kỉ ngun Tồn cầu hóa, phần lớn các BIT này đều khơng có điều khoản phát triển bền vững. Tính từ BIT đầu tiên được Chính phủ Việt Nam kí kết với đối tác nước ngồi (BIT Vietnam – Italy – kí kết ngày 18/5/1990, có hiệu lực từ ngày 06/5/1994), đơn vị soạn thảo các BIT này thường có xu hướng coi các chính sách phát triển bền vững là một phần của chính sách nhằm thúc đẩy “sự thịnh vượng và phát triển” của mỗi quốc gia, do đó, thuộc đối tượng loại trừ trong các điều khoản ngoại lệ chung. Cá biệt, một số BIT thời kì đầu cịn khơng có điều khoản ngoại lệ chung, do sử dụng cơ chế cấp phép đầu tư135. Tuy nhiên, cần lưu ý điều khoản ngoại lệ chung thường có tính phổ qt, do đó, khả năng áp dụng thành cơng điều khoản này nhằm bảo vệ quyền lợi của đất nước khi phát sinh tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài trước cơ quan tài phán quốc tế là không cao136.
135 BIT Việt Nam – Thái Lan 1991 khơng có điều khoản ngoại lệ chung. Thay vào đó, Điều 2.1 BIT này quy định “…Các lợi ích của Hiệp định này sẽ chỉ áp dụng trong trường hợp việc đầu tư vốn của các công dân và công ty của một Bên ký kết trên lãnh thổ của Bên ký kết kia đã được cơ quan có thẩm quyền của Bên ký kết này chấp thuận cụ thể bằng văn bản.”
136 Ngay cả đối với một trong những Hiệp định thương mại tự do thành công nhất trong lịch sử - Hiệp định chung về thuế quan và thương mại GATT 1994, trong tồn bộ lịch sử hình thành và phát triển của mình, Hiệp
Cần lưu ý là mặc dù khơng phải tất cả các BIT do Việt Nam kí kết đều có điều khoản ngoại lệ (về mặt nội dung), tất cả các BIT này đều có điều khoản ngoại lệ về việc áp dụng các ưu đãi, đặc quyền đến từ a) các liên minh thuế quan, hiệp định khu vực, hiệp định đa phương … mà một trong các bên kí kết là thành viên hoặc có thể trở thành thành viên, b) chấp thuận một hiệp định dẫn tới việc hình thành hoặc mở rộng một liên minh như vậy trong một khoảng thời gian thích hợp, hoặc c) bất kì một hiệp định hay thỏa thuận quốc tế nào có liên quan tới tồn bộ hoặc chủ yếu tới thuế hoặc bất kì quy định pháp luật trong nước nào có liên quan tới thuế.
2.2.2.2.1. Các BIT khơng có điều khoản phát triển bền vững cũng như khơng có điều khoản ngoại lệ
a) BIT Việt Nam – Thái Lan 1991
Như đã trình bày, BIT Việt Nam – Thái Lan khơng có điều khoản phát triển cũng như khơng có điều khoản ngoại lệ. Lí do là các bên kí kết đã đưa ra thêm thủ tục cấp phép đầu tư bằng văn bản, kết hợp với quy định “… mỗi Bên phải cân nhắc đến các luật lệ, chính sách và kế hoạch của mình …”137, do đó, người soạn thảo tin rằng có thể lồng ghép các quy định về ngoại lệ vào nội hàm của điều khoản trên.
Đây là một giả định hết sức nguy hiểm, đặc biệt nếu xét đến thời điểm hiện tại khi các tịa trọng tài quốc tế có xu hướng bảo vệ nhà đầu tư hơn là đứng về phía Nhà nước trong các vụ tranh chấp đầu tư quốc tế.
b) BIT Việt Nam – Malaysia 1992
Giống với BIT Việt Nam – Thái Lan 1991, BIT Việt Nam – Malaysia 1992 cũng khơng có điều khoản ngoại lệ chung. Hơn nữa, BIT này cũng khơng có quy định về thủ tục cấp giấy phép đầu tư. So với BIT Việt Nam – Thái Lan 1991, BIT Việt Nam
– Malaysia đã quy định cụ thể hơn về quyền hạn của Chính phủ các bên trong việc áp dụng pháp luật, chính sách của mình. Cụ thể, Điều 2.1. quy định “Mỗi Bên ký kết
định này chỉ chứng kiến duy nhất một lần trên tổng số gần 50 vụ tranh chấp giữa các quốc gia thành viên là vận dụng thành công Điều khoản Ngoại lệ chung.
Xem thêm tại: https ://www. cit izen.org/wp-content/uploads/general-exception_4.pdf
sẽ khuyến khích và tạo điều kiện thuận lợi cho các nhà đầu tư của Bên ký kết kia đầu tư vào lãnh thổ của mình và tùy thuộc vào các quyền của mình để thực hiện các quyền theo luật, quy định và thơng lệ hành chính của mình, sẽ thừa nhận các khoản đầu tư đó.”
So với quy định tại Điều 3.1. BIT Việt Nam – Thái Lan 1991, quy định tại Điều 2.1. BIT Việt Nam – Maylaysia mặc dù đã cụ thể hơn khi cung cấp cơ sở pháp lý cho các bên kí kết để thực thi các luật lệ, chính sách của mình, nhưng rủi ro thất bại khi phát sinh tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư – nhà nước vẫn còn nguyên. Hơn nữa, khi tham gia kí kết BIT và thừa nhận cơ chế giải quyết tranh chấp với cơ quan tài phán quốc tế, các quốc gia kí kết đã thừa nhận từ bỏ quyền miễn trừ tư pháp của mình, do đó, điều kiện miễn trừ nêu trên tại BIT Việt Nam – Malaysia 1992 sẽ trở nên vơ hiệu.
c) Các BIT khác
Các BIT được kí kết trong thời gian này, như BIT Việt Nam – Philipin 1992, BIT Việt Nam – Singapore 1992, BIT Việt Nam – Trung Quốc 1992, BIT Việt Nam – Hàn Quốc 1993, BIT Việt Nam – Đan Mạch 1993, BIT Việt Nam – Thụy Điển 1993, BIT Việt Nam – Phần Lan 1996, BIT Việt Nam – Ukraina 1994, BIT Việt Nam – Lào 1996 … cũng đi theo khuôn mẫu như hai BIT Việt Nam – Thái Lan 1991 và Việt Nam – Malaysia 1992, vừa khơng có điều khoản phát triển bền vững cũng như khơng có điều khoản ngoại lệ, mà sử dụng cơ chế cấp phép đầu tư bằng văn bản, hoặc xây dựng ngoại lệ theo các quyền của quốc gia trong việc thực thi luật pháp, chính sách của mình.
2.2.2.2.2. Các BIT khơng có điều khoản phát triển bền vững nhưng có điều khoản ngoại lệ
Các BIT mà Việt Nam kí kết có điều khoản ngoại lệ thì điều khoản này thường đi liền với điều khoản quy định về trưng thu. Các điều kiện ngoại lệ được áp dụng cho hành vi trưng thu thường bao gồm a) Các biện pháp áp dụng vì mục đích cơng
cộng và lợi ích quốc gia138 và theo đúng thủ tục pháp luật, b) các biện pháp không phân biệt đối xử, c) các biện pháp đi kèm bồi thường lập tức và thỏa dáng. Trong số các BIT này, BIT Việt Nam – Hà Lan có quy định rộng hơn, khi khái niệm trưng thu/quốc hữu hóa bao gồm cả các hành vi trực tiếp và gián tiếp làm suy giảm các khoản đầu tư của nhà đầu tư.
a) BIT Việt Nam – Hà Lan 1994
Mặc dù khơng hề có quy định về phát triển bền vững, quy định ngoại lệ của BIT này là một trong những quy định có phạm vi áp dụng rộng nhất trong tất cả các điều ước quốc tế mà Việt Nam đã kí kết. Cụ thể, Điều 6 BIT Việt Nam – Hà Lan quy định ngoại lệ này như sau “Không Bên ký kết nào được thực hiện bất kỳ biện pháp nào tước đoạt, trực tiếp hoặc gián tiếp, công dân của Bên ký kết kia đầu tư của họ trừ khi các điều kiện sau được tuân thủ …”
Trong khi các BIT khác được kí kết trong giai đoạn này có điều khoản ngoại lệ về nội dung liên quan đến trưng thu chỉ gói gọn trong các hành vi trực tiếp (hoặc các hành vi có ý nghĩa tương đương), BIT Việt Nam – Hà Lan mở rộng phạm vi áp dụng đến cả các hành vi gián tiếp, mà không hề đưa ra bất kì định nghĩa hay cách xác định ngoại diên của các hành vi gián tiếp này. Các tranh chấp đầu tư phát sinh từ những điều khoản như này (nếu có) sẽ đem lại rất nhiều bất lợi cho Chính phủ Việt Nam, đặc biệt trong bối cảnh cán cân quyền lực giữa Nhà đầu tư – Nhà nước trong các vụ việc tranh chấp đầu tư đã nghiêng hẳn về phía nhà đầu tư ở thời điểm hiện tại.
b) BIT Việt Nam – Lithuania 1995, BIT Việt Nam – Cuba 1995, Việt Nam – Latvia 1995, Việt Nam – Bulgaria 1996 …
Các điều khoản ngoại lệ về nội dung trong các hiệp định này có phạm vi áp dụng là hẹp hơn so với BIT Việt Nam – Hà Lan 1994, khi chỉ quy định áp dụng ngoại lệ cho các hành vi trưng thu/tước đoạt trực tiếp của chính phủ quốc gia sở tại. Ví dụ, Điều 6 BIT Việt Nam – Mơng Cổ 2000 quy định “Khơng một bên kí kết được
áp dụng bất kì biện pháp tước đoạt quyền sở hữu, quốc hữu hóa hoặc bất kỳ sự tước quyền
chiếm giữ nào có hậu quả tương tự …”
Tuy vậy, do nội hàm của phạm trù “mục đích cơng cộng” và “lợi ích quốc gia” chưa rõ ràng về cách xác định cũng như khơng thống nhất trong pháp luật các bên kí kết, việc xác định phạm trù này thuộc hoàn toàn mức độ hiểu biết cũng như mức độ chấp nhận của các tổ chức tài phán quốc tế với tình hình thực tế của quốc gia. Trong nhiều trường hợp, các tổ chức tài phán này thường lờ đi tình trạng khẩn cấp đặc biệt của quốc gia đó – xem xét khoản đầu tư một cách độc lập với tình trạng của đất nước (như trong vụ việc Bear Creek Mining Corporation v. Cộng hòa Peru, ICSID Vụ việc số. ARB/14/2 (Bear Creek v. Peru), Phán quyết ngày 30 tháng 11 năm 2017) được phân tích dưới đây. Xu thế này của các cơ quan tài phán quốc tế khiến điều khoản này trở thành mối nguy thường trực với các bên kí kết BIT.