3.1.3. Một số khuyến nghị cho Việt Nam trong việc đàm phán, ký kết, thực th
3.1.3.2. Một số khuyến nghị cho giai đoạn thực thi các hiệp định
3.1.3.2.1. Về nâng cao hiệu quả nội luật hóa
Hiện nay, có hai ý kiến khác nhau về nội luật hóa: (i) Nội luật hóa là q trình pháp lý do cơ quan nhà nước có thẩm quyền tiến hành nhằm chấp nhận hiệu lực ràng buộc của điều ước quốc tế. Như vậy, theo quan điểm này thì nội luật hóa dường như đồng nghĩa với việc quốc gia chấp nhận hiệu lực pháp lý của điều ước. Do đó, sau
khi hồn tất thủ tục pháp lý trong nước chấp nhận sự ràng buộc của điều ước quốc tế thì các quy định của điều ước có giá trị pháp lý và được áp dụng trên lãnh thổ quốc gia; (ii) Nội luật hóa và q trình chấp nhận hiệu lực pháp lý của điều ước quốc tế là hai khái niệm pháp lý khác nhau và có mối quan hệ tương đối độc lập với nhau: Việc chấp nhận hiệu lực pháp lý của điều ước là hành vi của cơ quan nhà nước có thẩm quyền hồn tất các thủ tục pháp lý trong nước và thơng qua đó thể hiện việc quốc gia tham gia điều ước chấp nhận việc áp dụng các quy định của điều ước đó đối với mình. Trong khi đó, nội luật hóa là q trình cơ quan nhà nước có thẩm quyền tiến hành các hoạt động cần thiết để chuyển hóa các quy phạm của điều ước quốc tế thành quy phạm của pháp luật quốc gia bằng cách ban hành, sửa đổi, bổ sung văn bản quy phạm pháp luật. Tại Việt Nam, việc nội luật hóa được thực hiện thơng qua cách hiểu thứ hai
Về cơ bản, nghĩa vụ nội luật hóa khi tham gia các điều ước quốc tế nói chung, và các hiệp định đầu tư nói riêng đã được quy định hết sức cụ thể trong hệ thống
pháp luật hiện nay của Việt Nam. Cụ thể, Hiến pháp 2013 quy định “Nước Cộng
hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam … tuân thủ Hiến chương Liên hợp quốc và điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên …”, Luật Điều ước
quốc tế 2016 quy định nguyên tắc thực hiện điều ước quốc tế “[Nước Cộng hòa xã
hội chủ nghĩa Việt Nam] …tuân thủ điều ước quốc tế [mà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên].”. Điều 27 Công ước Viên năm 1969 (mà Việt
Nam là thành viên) cũng đã quy định nghĩa vụ tận tâm, thiện chí thực hiện các cam kết quốc tế (nguyên tắc Pacta sunt servanda) không cho phép các quốc gia được viện dẫn pháp luật nước mình để khơng thực hiện điều ước quốc tế. Quy định này là cơ sở của nguyên tắc ưu tiên áp dụng quy định của điều ước quốc tế trong trường hợp văn bản quy phạm pháp luật quốc gia và điều ước quốc tế mà quốc gia là thành viên quy định khác nhau về cùng một vấn đề.
Trong hoạt động lập pháp ở Việt Nam, việc nội luật hóa được thực hiện qua phương thức như sau:
Thứ nhất, sửa đổi, bổ sung, ban hành pháp luật nhằm bảo đảm thực hiện điều ước quốc tế. Theo quy định tại khoản 2 Điều 6 Luật Điều ước quốc tế năm 2016, căn
cứ vào yêu cầu, nội dung, tính chất của điều ước quốc tế, Quốc hội, Chủ tịch nước, Chính phủ khi quyết định chấp nhận sự ràng buộc của điều ước quốc tế đồng thời quyết định áp dụng trực tiếp tồn bộ hoặc một phần điều ước quốc tế đó đối với cơ quan, tổ chức, cá nhân trong trường hợp quy định của điều ước quốc tế đã đủ rõ, đủ chi tiết để thực hiện; quyết định hoặc kiến nghị sửa đổi, bổ sung, bãi bỏ hoặc ban hành văn bản quy phạm pháp luật để thực hiện điều ước quốc tế đó. Để đảm bảo thực hiện phương thức này, trong quá trình ban hành các văn bản quy phạm nhằm thực hiện điều ước quốc tế, đơn vị thẩm định phải tập trung thẩm định tính tương thích của đề nghị xây dựng văn bản quy phạm (với luật, pháp lệnh, nghị định) và nội dung quy phạm với điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên.
Thứ hai, tiến hành chuyển hóa quy phạm của điều ước quốc tế vào pháp luật trong nước. Trong bộ máy nhà nước, Chính phủ có trách nhiệm chỉ đạo các Bộ,
ngành, cơ quan thuộc Chính phủ, Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương trong việc thực hiện điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là một bên ký kết. Như vậy, nhận thức về nghĩa vụ thực hiện điều ước quốc tế đã đạt được sự thống nhất cao, được thể chế hóa thành pháp luật, tạo cơ sở thuận lợi cho việc chỉ đạo của Chính phủ và việc thực hiện của các cơ quan nhà nước.
Trên cơ sở thực tiễn tham gia sâu trong q trình nội luật hóa, tác giả có một số kiến nghị như sau nhằm tăng cường hiệu quả của quá trình nội luật hóa gắn với thực thi các điều ước quốc tế nói chung:
Thứ nhất, nâng cao hơn nữa cơng tác rà sốt văn bản quy phạm pháp luật. Việc rà soát văn bản quy phạm pháp luật nhằm phát hiện những quy định mâu
thuẫn, chồng chéo, trái pháp luật, khơng cịn phù hợp của văn bản để kịp thời xử lý góp phần nâng cao chất lượng, hiệu quả cơng tác xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật, đảm bảo tính hợp hiến, hợp pháp, tính thống nhất của hệ thống pháp luật. Do đó, để đảm bảo q trình rà sốt quy phạm pháp luật là một trong những công cụ hữu hiệu để nhận diện những quy định của điều ước quốc tế có phù hợp, mâu thuẫn, chồng chéo với pháp luật quốc gia hay khơng thì trước hết cần thực hiện việc rà soát kịp thời, hiệu quả, qua đó góp phần thanh lọc các văn bản khuyết điểm, chưa đảm bảo tính thống nhất với các điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là
thành viên.
Thứ hai, quy định rõ hình thức văn bản nội luật hóa các điều ước quốc tế.
Kinh nghiệm của nhiều nước trên thế giới cho thấy, hình thức văn bản luật của Quốc hội là hình thức được sử dụng thống nhất trong nội luật hóa các điều ước quốc tế. Tuy nhiên, tại Việt Nam, chưa có văn bản nào ghi nhận việc nội luật hóa điều ước quốc tế được thực hiện theo hình thức văn bản nào. Có thể lấy ví dụ: Tại phiên họp thứ 12 ngày 11/7/2017 của Ủy ban thường vụ Quốc hội đã cho ý kiến về việc phê duyệt Nghị định thư 7 về hệ thống quá cảnh hải quan thuộc Hiệp định khung ASEAN về tạo thuận lợi cho hàng hóa quá cảnh. Kết luận phiên họp, Ủy ban Thường vụ Quốc hội nhất trí khơng áp dụng trực tiếp tồn bộ Nghị định thư 7 mà thực hiện thơng qua nội luật hóa vào quy định của pháp luật Việt Nam, đồng thời, giao Chính phủ ban hành nghị định để thực hiện Nghị định thư 7 theo quy định tại Điều 95 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015. Trường hợp này, hình thức văn bản để nội luật hóa quy định của pháp luật quốc tế là nghị định của Chính phủ. Trường hợp khác, việc nội luật hóa lại được thực hiện bằng hình thức ban hành luật của Quốc hội, như để nội luật hóa Tun ngơn thế giới về quyền con người năm 1948, Công ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị năm 1966 mà Việt Nam là thành viên và Công ước của Liên Hợp Quốc về chống tham nhũng, Tuyên bố Rio về môi trường và phát triển và Công ước UNECE về tiếp cận thơng tin mơi trường, thì tại kỳ họp thứ 11 Quốc hội khóa XIII đã thơng qua Luật Tiếp cận thơng tin. Do đó, để bảo đảm tính thống nhất, tác giả kiến nghị quy định bổ sung về hình thức văn bản quy phạm pháp luật để nội luật hóa các quy định của pháp luật quốc tế trong Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật hoặc trong Luật Điều ước quốc tế.
3.1.3.2.2. Về nâng cao sự phối hợp giữa các cơ quan quản lý nhà nước
Những rủi ro, tranh chấp quốc tế ngày càng nhiều khi Việt Nam hội nhập sâu rộng hơn vào nền kinh tế toàn cầu. Ngày 14/01/2014, Thủ tướng Chính phủ đã ban hành Quyết định 04/2014/QĐ-TTg về Quy chế phối hợp trong giải quyết các tranh chấp đầu tư quốc tế (sau đây gọi tắt là Quyết định 04). Đây là văn bản quy phạm pháp luật đầu tiên đưa ra một quy trình phối hợp, xử lý một vụ kiện tranh chấp đầu tư quốc tế.
Tuy nhiên, trong thực tiễn, các Bộ, ngành còn nhiều bỡ ngỡ khi phải chủ trì thực hiện tồn bộ các giai đoạn trong vụ việc giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế. Kết quả này đến từ thực tiễn các cán bộ chun trách ở các bộ, ngành khơng có chuyên môn sâu về lĩnh vực tư pháp, đặc biệt là lĩnh vực tư pháp quốc tế, do đó gặp nhiều khó khăn trong việc bám sát theo các thủ tục tố tụng quốc tế, trở nên phụ thuộc vào tư vấn luật quốc tế khi tham gia tranh chấp. Mặc khác, mặc dù Quyết định 04 đã có quy định về việc thuê luật sư tư vấn hỗ trợ tranh tụng, quyết định lại chưa quy định về việc ràng buộc trách nhiệm của tư vấn luật với các nội dung tư vấn, cũng như chưa có quy định về cơ chế thuê trọn gói, hợp đồng mẫu với tư vấn luật … Hơn nữa, quy trình xin ý kiến các đơn vị liên quan, quyết định của cấp có thẩm quyền cịn tương đối phức tạp, dẫn đến việc không đảm bảo được tiến độ theo đuổi vụ kiện, đem lại bất lợi cho chính phủ trong các vụ tranh chấp.
Trên cơ sở đó, tác giả kiến nghị một số giải pháp sau đây liên quan đến việc phối hợp giữa các cơ quan quản lý nhà nước trong quá trình giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế:
Thứ nhất, cần có tư vấn luật/luật sư ngay từ những giai đoạn đầu tiên giúp
đảm bảo nội dung hợp đồng ký kết được chặt chẽ, đảm bảo lợi ích của Nhà nước; đồng thời, cần phải có cơ chế ràng buộc trách nhiệm của tư vấn luật/luật sư đối với các nội dung tư vấn, tham mưu liên quan đến quá trình đàm phán, ký kết hợp đồng với nhà đầu tư nước ngồi (NĐTNN) và trong q trình thực hiện hợp đồng sau này; nên có cơ chế th trọn gói vì tư vấn luật/luật sư của giai đoạn đàm phán, ký kết hợp đồng là người hiểu rõ nhất nội dung, bối cảnh và quy định của hợp đồng.
Thứ hai, cần có cơ chế nâng cao trách nhiệm, nhiệm vụ và quyền hạn của Cơ
quan chủ trì trong trường hợp sau đây: khi có tình huống phát sinh trong q trình giải quyết vụ việc tranh chấp đầu tư quốc tế (ví dụ: Nguyên đơn đề xuất hòa giải theo phương thức hịa giải ngồi tố tụng trong q trình vụ việc được Hội đồng trọng tài quốc tế hoặc Tòa án quốc tế giải quyết hoặc đề xuất giải quyết tranh chấp theo một phương thức khác thỏa thuận trong hợp đồng), thì đề nghị xem xét, cân nhắc vấn đề trao cho Cơ quan chủ trì quyền tự quyết định và chịu trách nhiệm đối với quyết định của mình trong làm việc với nguyên đơn, thỏa thuận và thống nhất về cách giải quyết,
xử lý tình huống phát sinh... Cơ quan chủ trì chỉ cần báo cáo lại cơ quan cấp trên có thẩm quyền về các nội dung trên mà không cần xin ý kiến chỉ đạo trước hoặc khi quyết định để đảm bảo việc xử lý các tình huống được kịp thời, nhanh chóng và đúng luật.
Thứ ba, cần sớm có quy định cụ thể về quy trình lựa chọn tư vấn pháp lý để
kịp thời phục vụ cho việc giải quyết tranh chấp quốc tế với NĐTNN. Việc lựa chọn chuyên gia theo thủ tục đấu thầu thông thường theo quy định mất rất nhiều thời gian, khó đáp ứng được khung thời gian tố tụng của trọng tài thường gấp.
Thứ tư, cần có cơ chế xây dựng cơ quan chuyên trách về giải quyết tranh chấp
đầu tư quốc tế ở Trung ương và địa phương. Hiện nay, các cơ quan nhà nước thường “kiêm nhiệm” việc quản lý nhà nước và việc giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế khi có vấn đề phát sinh. Điều này dẫn đến việc phòng ngừa, giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế không thực sự hiệu quả và kịp thời. Việc xây dựng một cơ quan đầu mối chuyên trách sẽ giúp nâng cao hiệu quả, đảm bảo tính xuyên suốt, kịp thời trong việc giải quyết các vấn đề liên quan đến tranh chấp đầu tư
Thứ năm, cần có cơ chế tách bạch vai trị “cơ quan quản lý nhà nước" và vai
trò “cơ quan đại diện chủ sở hữu vốn nhà nước” trong mối quan hệ với NĐTNN để tách bạch vấn đề một quyết định do cơ quan nhà nước ban hành là quyết định hành chính hay quyết định dân sự của đại diện chủ sở hữu. Vấn đề này ảnh hưởng đến việc xác định đối tượng và phạm vi NĐTNN khiếu kiện là đúng hay sai.