Trước hết, cần lưu ý rằng hầu hết các hiệp định có định hướng phát triển bền vững mạnh mẽ đều là các BIT mẫu. Mặc dù các BIT mẫu khơng có tính ràng buộc, vì chúng chỉ đóng vai trị là khn mẫu hoặc tài liệu tham khảo trong quá trình soạn
116 Ví dụ, điều 6 BIT Mẫu của Hà Lan 2019 quy định:
“1. Các Bên ký kết cam kết thúc đẩy sự phát triển của đầu tư quốc tế nhằm đóng góp vào mục tiêu phát triển bền vững.
2. Các Bên ký kết phải đảm bảo rằng các luật và chính sách đầu tư của mình cung cấp và khuyến khích bảo vệ mơi trường và nâng cao tiêu chuẩn lao động và sẽ cố gắng tiếp tục cải thiện các luật và chính sách đó cũng như các mức độ bảo vệ cơ bản của các đối tượng đó.”
thảo hiệp định, chúng cũng phát đi một tín hiệu rõ ràng rằng các hiệp định đầu tư nên, và có khả năng được thực hiện theo định hướng phát triển bền vững hơn trong tương lai.
Nếu khơng đi sâu vào chi tiết, chúng ta có thể có ấn tượng rằng về cơ bản các BIT mẫu (trừ mẫu BIT của Đức) có nhiều quy định về phát triển bền vững. Theo nghĩa này, chúng ta có thể nói rằng tất cả các hiệp định mẫu dường như đều được xây dựng theo định hướng phát triển bền vững. Tuy nhiên, ta cũng có thể quan sát thấy rằng sự phân bổ của các nhóm điều khoản phát triển bền vững khác nhau giữa các IIA mẫu là khá không đồng đều: Điều này chỉ ra một hiệp định mẫu có định hướng phát triển bền vững hơn những hiệp định khác.
Hình 4 cho thấy số lượng các nhóm và phân nhóm của các điều khoản phát triển bền vững thuộc các hiệp định mẫu. Khi đánh giá trên số lượng nhóm điều khoản chính, BIT mẫu của Đức chỉ chứa một loại điều khoản duy nhất (NES), trong khi IISD, SADC, Ấn Độ, Na Uy và Hà Lan, mỗi BIT mẫu này chứa đến tám loại nhóm điều khoản khác nhau. Các Hiệp định mẫu cịn lại cũng chứa nhiều loại điều khoản khác nhau. Nhưng khi đánh giá trên số lượng các phân nhóm, ta có thể thấy sự khác biệt giữa các hiệp định mẫu dần trở nên sâu sắc hơn. Mẫu BIT của Đức vẫn xếp hạng dưới cùng, chỉ chứa một phân nhóm. Trong khi đó, IISD, SADC và BIT mẫu của Na Uy, đều chứa đến 17 phân nhóm, chiếm số lượng điều khoản lớn nhất trong tập mẫu.
Khi cân nhắc đến cả số lượng các nhóm và phân nhóm của các điều khoản, ta có thể rút ra kết luận rằng, một mặt, các hiệp định mẫu có vẻ theo định hướng phát triển bền vững, vì tất cả chúng đều chứa ít nhất một điều khoản phát triển bền vững. Mặt khác, mức độ định hướng phát triển bền vững của các hiệp định mẫu là khá đa dạng. IISD, SADC và BIT của Na Uy có vẻ theo định hướng phát triển bền vững hơn các hiệp định khác. Các IIA này khơng chỉ chứa số lượng nhóm điều khoản lớn nhất mà số lượng các phân nhóm cũng là nhiều nhất. Nhìn chung, ta có thể coi các hiệp định này là những đại diện “tiêu biểu” về các hiệp định đầu tư thế giới được ký kết theo định hướng phát triển bền vững. Ngược lại, mơ hình BIT của Đức dường như là kém thân thiện với các định hướng phát triển bền vững nhất, vì nó chỉ chứa duy nhất một loại điều khoản phát triển bền vững.
18 16 14 12 10 8 6 4 2 0
Số lượng nhóm Số lượng phân nhóm
Hình 4 Phân bổ số lượng các nhóm và phân nhóm điều khoản phát triển bền vững trong các Hiệp định mẫu
Nguồn: Người viết
So với các BIT mẫu này, một số FTA tiêu biểu có chương Đầu tư, bao gồm các chương Đầu tư trong các Hiệp định TTIP và Hiệp định CPTPP có số lượng nhóm và phân nhóm ít hơn hẳn. Tuy nhiên, điều này khơng hẳn chỉ ra rằng chương Đầu tư của các FTA này khơng có xu hướng phát triển bền vững. Lý do của hiện tượng này là nội dung về phát triển bền vững cũng được tích hợp trong khn khổ các chương khác, do đó, khơng cần phải lặp lại điều khoản phát triển bền vững đó trong các chương đầu tư. Ví dụ, ngồi phần mở đầu, CPTPP có hẳn một số chương độc lập đề cập đến nhiều chủ đề phát triển bền vững, chẳng hạn như quyền lao động, môi trường, phát triển, minh bạch và chống tham nhũng117. Các chương này có vị thế tương đương với chương đầu tư, có thể giúp giải quyết các mối quan tâm về phát triển bền vững mà khơng cần đưa quy phạm đó vào chương đầu tư. Tương tự như vậy, TTIP cũng đề cập đến một số vấn đề liên quan đến phát triển bền vững trong các chương khác, chẳng hạn như vấn đề môi trường, minh bạch, quyền lao động, chống tham nhũng và cạnh tranh118.
117 Chương 19, 20, 23 và 26 Hiệp định CPTPP
118 USTR, Trung tâm Thông tin Phát hành T-TIP, xem thêm tại https://ustr.gov/trade-agreements/free- tradeagreements/ transatlantic-trade-and-investment-partner-t-tip/t-tip.
2.2. Về các điều khoản phát triển bền vững trong các BIT của Việt Nam
Tính đến nay, Việt Nam đã tham gia kí kết 67 hiệp định đầu tư song phương119. Trong đó, 5 BIT đã hết hiệu lực, bao gồm BIT Australia – Việt Nam (1991), Ấn Độ - Việt Nam (1997), Indonesia – Việt Nam (1991), Phần Lan – Việt Nam (1996) và Việt Nam – Hàn Quốc (1993). Các hiệp định này hết hiệu lực do nội dung đã được tích hợp vào chương đầu tư của các FTA kí kết giữa Việt Nam (hoặc ASEAN) với các quốc gia đó, hoặc của các hiệp định thương mại tự do khu vực. 13 BIT đã được kí kết nhưng chưa có hiệu lực thi hành, bao gồm BIT Đài Loan (Trung Quốc) – Việt Nam (2019), BIT Việt Nam – Ma-rốc (2012), BIT Việt Nam – Oman (2011), BIT Việt Nam – Sri Lanka (2009), BIT Việt Nam – Bangladesh (2005), BIT Việt Nam – Namibia (2003), BIT Việt Nam – CHDCND Triều Tiên (2002), BIT Việt Nam – Myanmar (2000), BIT Việt Nam – Chi-lê (1999), BIT Việt Nam – Tajikistan (1999), BIT Việt Nam – Algeria (1996) và BIT Việt Nam – Armenia (1993). Theo đó, hiện nay Việt Nam đang có 49 BIT đang có hiệu lực thi hành120.
2.2.1. Cấu trúc, nội dung
Xét trong 49 BIT đang có hiệu lực thi hành, các BIT này chia sẻ nhiều điểm tương đồng về mặt cấu trúc và nội dung nhất định, cụ thể như sau:
- Cấu trúc
Do Việt Nam chưa có một mẫu BIT thống nhất để sử dụng như các quốc gia phát triển khác, cũng như không quy định việc xây dựng BIT phải tuân theo một mẫu BIT của tổ chức quốc tế nào, do đó, về mặt hình thức, các BIT được xây dựng có tính kế thừa, phù hợp với sự đồng thuận của các bên cũng như yêu cầu về thể thức điều ước quốc tế theo quy định của của luật Điều ước quốc tế121.
119 Theo thống kê của https://investmentpolicy.unctad.org/ (tính đến ngày 29/7/2022)
120 Xem thêm tại https://investmentpolicy.unctad.org/
121 Đối với các Điều ước quốc tế kí kết từ sau năm 2016, yêu cầu về hình thức được quy định tại Luật Điều ước quốc tế số 108/2016/QH13. Đối với các điều ước quốc tế được kí kết trước thời điểm này, yêu cầu về hình thức văn bản được quy định trong Luật Ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế số 41/2005/QH11 của Quốc hội, Pháp lệnh Ký kết và thực hiện Điều ước quốc tế năm 1998 và Pháp lệnh về Ký kết và thực hiện điều ước Quốc tế của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam 1989.
Xét về mặt cấu trúc, một BIT với bên kí kết là Việt Nam sẽ có các thành phần cơ bản như sau:
+ Tuyên bố chung: thể hiện mong muốn của các bên tạo nên các điều kiện đầu tư thuận lợi, môi trường đầu tư phù hợp và bảo vệ các khoản đầu tư nhằm đem lại thịnh vượng cho các bên.
+ Định nghĩa: xác định nội hàm các thuật ngữ, khái niệm được sử dụng trong hiệp định.
+ Các điều khoản về trách nhiệm của quốc gia sở tại đối với việc bảo vệ các khoản đầu tư theo các nguyên tắc: đối xử cơng bằng và bình đẳng, bảo vệ an ninh liên tục và toàn diện, đảm bảo quyền tự do chuyển giao phương tiện sản xuất.
+ Điều khoản về hành vi trưng thu và bồi thường nhà nước + Điều khoản ngoại lệ
+ Điều khoản giải quyết tranh chấp
+ Các nội dung khác: các nội dung đặc thù này sẽ khác nhau tùy vào đối tác cũng như thời điểm đàm phán.
+ Điều khoản hiệu lực và thi hành. - Nội dung
Như đã phân tích ở trên, nội dung các BIT do Việt Nam đã kí kết đều khác nhau. Về cơ bản, các BIT sẽ luôn bao gồm ba nội dung chủ yếu như sau:
+ Nguyên tắc bảo hộ đầu tư là nội dung cơ bản, luôn tồn tại trong tất cả các Hiệp định đầu tư từ truyền thống đến hiện đại, từ song phương đến đa phương.
+ Cam kết thể hiện nỗ lực khuyến khích đầu tư cũng như mở cửa thị trường đầu tư. Cần lưu ý là các cam kết này thường không đi kèm với ràng buộc trách nhiệm pháp lý cho bên tham gia kí kết (đối với các nỗ lực khuyến khích đầu tư), cũng như có hiệu lực từng phần sau khi hiệp định có hiệc lực (các cam kết mở cửa thị trường thường sẽ đi kèm một lộ trình thực hiện).
Tuy nhiên, vấn đề quan trọng nhất về mặt nội dung mà các bên kí kết lưu tâm lại khơng phải các nội dung nêu trên, mà chính là đối tượng áp dụng của hiệp định. Cụ thể, đó là định nghĩa nội hàm và phạm vi áp dụng của hai khái niệm “nhà đầu tư” và “khoản đầu tư (được bảo hộ)”. Do đó, trong phần lớn những tranh chấp đầu tư quốc tế đến thời điểm hiện tại, một trong những vấn đề khiến các bên tranh cãi ngay từ giai đoạn đầu là việc Hội đồng trọng tài có thẩm quyền để giải quyết vụ tranh chấp hay không, hay khoản đầu tư và nhà đầu tư trong tranh chấp đó có thuộc phạm vi áp dụng của hiệp định đầu tư hay không. Việc này dẫn đến sự phân tách vụ kiện tranh chấp đầu tư quốc tế thành hai giai đoạn (bifurcation) – khiến kiện về mặt thẩm quyền sẽ diễn ra trước, và sau đó là khiếu kiện về mặt nội dung. Đây cũng là chiến lược giải quyết tranh chấp mà Việt Nam đã theo đuổi một cách nhất quán từ những vụ việc đầu tiên cho đến nay.
Về khái niệm “Khoản đầu tư (được bảo hộ)”
Các BIT thường có xu hướng xác định “khoản đầu tư” là tài sản, không bao gồm giao dịch thực hiện để có được tài sản. Trong các hiệp định đầu tư hiện đại, phạm vi các loại tài sản được coi là “khoản đầu tư” thường rất rộng. Thông thường, các hiệp định này đưa ra khái niệm “khoản đầu tư” là “tất cả các loại tài sản”, và tiếp đó là một danh mục hướng dẫn định nghĩa trên bằng cách cung cấp các loại tài sản có thể coi là khoản đầu tư. Danh mục này thường bao gồm122:
+ Động sản và bất động sản và các quyền liên quan;
+ Các loại lợi ích trong cơng ty hoặc các hình thức tham gia khác vào cơng ty, doanh nghiệp, liên doanh;
+ Các khoản tiền có thể địi hoặc các quyền theo hợp đồng có thể tính được giá trị;
+ Quyền sở hữu trí tuệ; + Đặc quyền kinh doanh;
122 BIT Việt Nam – Hoa Kỳ, BIT Việt Nam – EU, BIT ASEAN – Nhật Bản, BIT ASEAN – Trung Quốc … đều có các nội dung như trên.
Một trong những mục tiêu của cách tiếp cận này là đảm bảo cả tài sản hữu hình và tài sản vơ hình đều được bảo hộ bởi hiệp định đầu tư. Về tính mở của danh mục này, các trọng tài có xu hướng coi danh mục này chỉ mang tính ví dụ tiêu biểu – có tính mở chứ khơng ràng buộc nghĩa vụ bảo vệ của các bên kí kết chỉ trong phạm vi danh mục này.123
Trong vụ việc Abaclat kiện Argentina124, hội đồng trọng tài cũng giải thích định nghĩa “khoản đầu tư” theo cách thức tương tự khi xác định liệu trái phiếu quốc gia có được coi là khoản đầu tư khơng. Về định nghĩa “khoản đầu tư”, Hiệp định khuyến khích bảo hộ đầu tư Italia – Argentina quy định ““khoản đầu tư” bao gồm, nhưng không giới hạn … (c) nghĩa vụ, quyền công hoặc tư hoặc bất cứ quyền nào
đối với thực hiện hoặc dịch vụ có giá trị kinh tế, bao gồm giá trị được vốn hóa. Tuy nhiên, mặc dù thừa nhận cách hiểu đối với nội dung trên của hiệp định, nguyên đơn và bị đơn đã tranh luận về chất lượng bản dịch của Hiệp định sang tiếng Anh: phía nguyên đơn cho rằng các từ ngữ trong Hiệp định phải được dịch là “trái phiếu” trong khi phía bị đơn cho rằng các từ này phải được dịch là “nghĩa vụ”. Hội đồng trọng tài đã kết luận rằng cho dù dịch theo hướng nào thì “trái phiếu” trong vụ việc này vẫn được coi là khoản đầu tư.125
Với lời văn này thì “trái phiếu chính phủ” (như trong vụ Abaclat kiện
123 Siemens v Arghentina ICSID Case No. ARB/02/8, Phán quyết chung thẩm ngày 17/01/2007 tuyên bố, trọng tài coi rằng danh mục khoản đầu tư được bảo hộ trong BIT Argentina – Đức chỉ mang tính tham khảo cho các bên, do đó, cổ phần do nhà đầu tư Đức năm giữ (đối tượng tranh chấp) được coi là khoản đầu tư được bảo hộ.
Cụ thể, Điều 1.1. Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Đức và Argentina quy định “Thuật ngữ “khoản đầu tư” sẽ áp dụng đối với mọi loại tài sản được xác định theo pháp luật của Bên ký kết mà hoạt động đầu tư được thực hiện và được Hiệp định này thừa nhận và cụ thể là (nhưng không giới hạn):
(a) Động sản và bất động sản và các quyền liên quan;
(b) Cổ phần, cổ phiếu trong công ty hoặc các hình thức tham gia khác vào cơng ty;
124 Abaclat v. Cộng hòa Arghentina, ICSID Case No. ARB/07/5 (trước đây là vụ việc Giovanna a Beccara v. Cộng hòa Arghentina)
125 Một số BIT đã quy định cụ thể hơn về việc xác định trái phiếu chính phủ có phải khoản đầu tư hay khơng. Cụ thể, Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Vương quốc Anh và Colombia mặc dù sử dụng cách tiếp cận theo hướng danh sách mở nhưng lại có quy định rằng “khoản đầu tư” khơng bao gồm “các khoản nợ cơng”, và do đó, “trái phiếu chính phủ” (như trong vụ Abaclat kiện Argentina) đương nhiên không được coi là khoản đầu tư
Argentina126) đương nhiên không được coi là khoản đầu tư.
Về khái niệm “nhà đầu tư (được bảo hộ)”
Kể cả khi tài sản có thỏa mãn điều kiện của một khoản đầu tư được bảo hộ trong BIT, một cá nhân hoặc tổ chức cũng không được bảo hộ trừ khi thuộc phạm vi xác định của khái niệm “nhà đầu tư (được bảo hộ)” theo hiệp định đầu tư. Một trong các trọng điểm trong việc phản bác thẩm quyền tòa trọng tài trong các vụ tranh chấp là xác định mối liên kết giữa cá nhân hoặc tổ chức với Bên ký kết hiệp định để loại trừ chủ thể đó khỏi phạm vi bảo hộ của hiệp định. Xét về mặt tổng quan, quy định về “nhà đầu tư” trong các hiệp định đầu tư thường tách riêng hai phạm trù “thể nhân” và “pháp nhân”.
Đối với nhà đầu tư “thể nhân”, BIT thường quy định trên cơ sở quốc tịch hoặc nơi thường trú127. Trong quá trình áp dụng các hiệp định đầu tư trong giải quyết tranh chấp, tùy theo lời văn của hiệp định mà nhà đầu tư có thể chỉ là người có quốc tịch của một Bên ký kết hoặc cả người định cư (thường trú) tại nước ký kết đó. Trên thực tế, liên quan đến quốc tịch của nhà đầu tư còn phát sinh vấn đề liên quan đến người có 2 quốc tịch. Đây là vấn đề tranh chấp trong rất nhiều vụ kiện. Đối với những người mang 2 quốc tịch, một số hiệp định đầu tư quy định rõ việc loại trừ khỏi phạm vi bảo hộ của hiệp định những người mang quốc tịch của nước nhận đầu tư. Tuy nhiên, hầu hết các hiệp định lại không quy định nội dung này. Do vậy, trên thực tế, trong một số vụ kiện, việc xác định người 2 quốc tịch trong đó có quốc tịch