3.1.3. Một số khuyến nghị cho Việt Nam trong việc đàm phán, ký kết, thực th
3.1.3.1. Một số khuyến nghị trong giai đoạn đàm phán, ký kết hiệp định
3.1.3.1.1. Đàm phán lại các Hiệp định đầu tư có sẵn
Một trong những giải pháp dễ thấy nhất để giải quyết sự cân bằng giữa bảo vệ nhà đầu tư và các khoản đầu tư và theo đuổi mục tiêu phát triển bền vững là đàm phán và thực hiện các hiệp ước đầu tư thế hệ mới, cũng như đàm phán lại các hiệp ước thế hệ cũ phù hợp với các mục tiêu phát triển bền vững. Điều này là hết sức quan trọng, vì chính lời văn của các hiệp định này sẽ định hình kết quả của thủ tục tố tụng trọng tài. Về vấn đề này, Brigitte Stern, một trong những trọng tài viên tham dự nhiều phiên tố tụng trọng tài Nhà nước-nhà đầu tư nhất148, đã chính xác khi khi lưu ý rằng “… nếu các quốc gia không đưa các điều khoản [thúc đẩy phát triển bền vững]… vào các hiệp định đầu tư…, vai trò của trọng tài sẽ là rất nhỏ, hoặc thậm chí khơng tồn tại, trong việc thúc đẩy sự phát triển bền vững”149. Thật vậy, các trọng tài viên sẽ luôn phải áp dụng các quy định hiện hành. Nếu các quy tắc này có cung cấp hoặc ít nhất cho phép cân bằng giữa việc bảo vệ quyền của nhà đầu tư và quyền của các bên liên quan khác, thì những cân nhắc đó sẽ được phản ánh trong các phán quyết của hội đồng trọng tài.
Các hiệp ước đầu tư cũ ngày càng nhận nhiều chỉ trích là phiến diện, vì chúng cung cấp cho các nhà đầu tư quá nhiều tiêu chuẩn bảo vệ, nhưng nhìn chung khơng quy định nghĩa vụ ngược lại của nhà đầu tư đối với các quốc gia sở tại150. Mối lo ngại
148 Thông tin về các phiên họp trọng tài, 2018, http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/ FilterByArbitrators
149 Brigitte Stern, Tương lai của pháp luật đầu tư quốc tế: Sự cân bằng giữa việc bảo vệ các khoản đầu tư nước ngoài và khả năng điều tiết của Nhà nước, trong ĐÁNH GIÁ VỀ THỂ CHẾ ĐẦU TƯ QUỐC TẾ: NHỮNG KỲ VỌNG, TÌNH HÌNH THỰC TIỄN, CÁC LỰA CHỌN (José Alvarez et al. eds., 2011), trang 175.
150 Cụ thể, Taillant và Bonnitcha đã lên tiếng chỉ trích bản chất phiến diện của BITs như sau: “BITs không
đặt ra nghĩa vụ đối với nhà đầu tư nước ngồi cũng như khơng đặt ra quyền lợi của các bên liên quan. BITs tập trung hồn tồn vào việc bảo vệ lợi ích của các nhà đầu tư nước ngồi. Một lần nữa, sự liên quan của các bên thứ ba, đặc biệt là các nhóm dễ bị tổn thương mà quyền con người ở đây có thể bị vi phạm trong các trường hợp bắt nguồn từ việc duy trì BIT, trong khi là đối tượng quan trọng của việc thực thi BIT như trong các lời văn của hiệp định, lại phải tự chống đỡ nếu quyền con người của họ bị xâm phạm do thực thi hiệp định
này là có cơ sở vì hầu hết các hiệp ước đầu tư đang còn hiệu lực đến ngày nay đều khơng có các điều khoản giúp bảo vệ mơi trường, thúc đẩy phát triển kinh tế và xã hội theo mục tiêu phát triển bền vững. Ngoài ra, các tiêu chuẩn bảo vệ đầu tư cịn mơ hồ và khơng đủ tiêu chuẩn, chẳng hạn như tiêu chuẩn đối xử cơng bằng và bình đẳng, tiêu chuẩn tước quyền sở hữu gián tiếp và các tiêu chuẩn tương tự được hình thành trong một thời đại đầu tư khác, đang nhận được những thách thức do “… cản
trở, khơng khuyến khích, hoặc thậm chí cấm các biện pháp của chính phủ để đảm bảo sự phát triển bền vững”.151 Thật vậy, trong khi các hiệp ước đầu tư thế hệ cũ đã thực hiện tốt nhiệm vụ bảo vệ các nhà đầu tư, chúng đã khơng xem xét đúng mức lợi ích của các bên liên quan khác. Về vấn đề này, không thể không đồng ý với Taillant và Bonnitcha rằng vấn đề này “… phần lớn là do… luật đầu tư quốc tế phát
triển như một cơ chế chuyên biệt (với các chủ thể chuyên biệt) chủ yếu quan tâm đến việc bảo vệ đầu tư nước ngồi khỏi sự can thiệp khơng cơng bằng của các Quốc gia sở tại trong các nền kinh tế khơng ổn định ” và do đó,“ lợi ích cơng cộng về mặt xã hội, môi trường hoặc ngoại tác tiêu cực về kinh tế của các khoản đầu tư nước ngồi lớn, đơn giản khơng phải là một phần của các mục tiêu theo đuổi trong q trình phát triển
đó”. Xem Jorge Daniel Taillant và Jonathan Bonnitcha, Luật Đầu tư Quốc tế và Nhân quyền, trong PHÁT
TRIỂN BỀN VỮNG TRONG LUẬT ĐẦU TƯ THẾ GIỚI (Marie-Claire Cordonier Segger và cộng sự, 2011), trang 65.
Về những chỉ trích đối với các thỏa thuận đầu tư hiện hành, xem thêm tại Louis Wells, Lời nói đầu, trong ĐÁNH GIÁ VỀ THỂ CHẾ ĐẦU TƯ QUỐC TẾ: NHỮNG KỲ VỌNG, TÌNH HÌNH THỰC TIỄN, CÁC LỰA
CHỌN (José Alvarez và các cộng sự. ., 2011), tại đoạn XIX (“Để được các nước đang phát triển chấp nhận
hoàn toàn… một chế độ đầu tư cũng nên áp đặt các quy tắc hành vi đối với các nhà đầu tư nước ngoài”); Tarcisio Gazzini, Hiệp ước đầu tư song phương, trong LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ: NGUỒN CỦA QUYỀN VÀ NGHĨA VỤ (Eric De Brabandere et al. Eds., 2012), trang 107 đã viết (“bản chất không đối xứng rõ ràng
của… [các hiệp ước đầu tư song phương]… với tất cả các nghĩa vụ liên quan đến Quốc gia sở tại và hầu như tất cả các quyền được cấp cho nhà đầu tư nước ngồi, thường bị chỉ trích”); Helene Bubrowski, Cân
bằng cán cân trọng tài trong tranh chấp đầu tư qua quyền phản tố, CẢI THIỆN CÁC THỎA THUẬN ĐẦU TƯ QUỐC TẾ (Armand de Mestral et al., Eds., 2013), tại trang 216 (“… các hiệp định đầu tư là khơng đối
xứng,” vì chúng “đưa ra các nghĩa vụ đối với các quốc gia chủ nhà và các quyền tương đương cho nhà đầu tư ”); Andrew Newcombe và Marie-Claire Cordonier Segger, Tổng hợp chương trình nghị sự về vấn đề phát
triển bền vững trong Luật đầu tư quốc tế, trong PHÁT TRIỂN BỀN VỮNG TRONG LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ (Marie- Claire Cordonier Segger et al. Eds., 2011), trang 113; Howard Mann, Quan điểm của xã hội dân sự: Các bên liên quan chính mong đợi điều gì từ Chế độ đầu tư quốc tế? trong ĐÁNH GIÁ VỀ THỂ CHẾ ĐẦU TƯ QUỐC TẾ: NHỮNG KỲ VỌNG, TÌNH HÌNH THỰC TIỄN, CÁC LỰA CHỌN (José Alvarez và các cộng sự., 2011),
trang 27.
151 Andrew Newcombe và Marie-Claire Cordonier Segger, Tổng hợp chương trình nghị sự về vấn đề phát triển bền vững trong Luật đầu tư quốc tế, trong PHÁT TRIỂN BỀN VỮNG TRONG LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ (Marie-Claire Cordonier Segger et al. Eds., 2011), trang 103
của…khuôn khổ pháp luật đầu tư”152. Nhận xét này là chính xác. Các hiệp định đầu tư được tạo ra để bảo vệ các nhà đầu tư khỏi bị quốc hữu hóa và các rủi ro khác ở các nước đang phát triển. Theo truyền thống, đó là mục tiêu chính và thường là mục tiêu duy nhất.
Như đã trình bày ở trên, chính cấu trúc của luật đầu tư quốc tế có vẻ hấp dẫn trong những năm 1980 và 1990 đã khơng cịn đáp ứng đầy đủ nhu cầu của hiện tại trong việc thúc đẩy phát triển bền vững với sự quan tâm đúng mức đến quyền của tất cả các bên liên quan. Thật vậy, nhiều quốc gia đã bắt đầu xem xét lại các thỏa thuận đầu tư của họ để đảm bảo rằng giờ chúng đã phản ánh chính xác lợi ích của quốc gia đó với tư cách là các quốc gia xuất khẩu vốn và nhập khẩu vốn153. Một trong các ví dụ minh họa điển hình nhất của trào lưu này là trường hợp của Hợp chủng quốc Hoa Kỳ. Mơ hình BIT năm 1984 của Hoa Kỳ là mơ hình ủng hộ quyền lợi nhà đầu tư154. Đây là mơ hình “… bảo vệ nhà đầu tư chặt chẽ nhất trên thế giới,” sử dụng “… mọi phương tiện một luật sư có thể tưởng tượng để đạt được một đối
tượng và mục đích duy nhất: bảo vệ nhà đầu tư nước ngồi”155. Rõ ràng, suy nghĩ của ban soạn thảo là nhà đầu tư trong trường hợp này là một thực thể từ Hoa Kỳ, trong khi quốc gia sở tại rất có thể là một quốc gia đang phát triển, thay vì ngược lại. Mặc dù hướng của dòng đầu tư thể hiện trong các hiệp định đầu tư của Hoa Kỳ không thực sự thay đổi trong những năm gần đây, Hoa Kỳ đã sửa đổi Mơ hình BIT của mình vào năm 2004 và một lần nữa vào năm 2012. Trong đó, lần sửa đổi gần đây nhất đã giao các nhiệm vụ rõ
152 Jorge Daniel Taillant và Jonathan Bonnitcha, Luật Đầu tư Quốc tế và Nhân quyền, trong PHÁT TRIỂN BỀN VỮNG TRONG LUẬT ĐẦU TƯ THẾ GIỚI (Marie-Claire Cordonier Segger và cộng sự, 2011), trang 59.
153 Rainer Geiger, Các cách tiếp cận đa phương đến vấn đề đầu tư: Con đường phía trước, in ĐÁNH GIÁ VỀ THỂ CHẾ ĐẦU TƯ QUỐC TẾ: NHỮNG KỲ VỌNG, TÌNH HÌNH THỰC TIỄN, CÁC LỰA CHỌN (José Alvarez và các cộng sự, 2011), trang 155 (Geiger lưu ý rằng khi các quốc gia phát triển xuất khẩu vốn, các nước này thường “…đặt ra các thể chế bảo vệ đầu tư hết sức mạnh mẽ trong các hiệp định, và đây trở thành nội dung chủ chốt của hiệp định đầu tư”. Tuy nhiên, xu thế này đã thay đổi, bởi “…chính những quốc gia đó giờ đang theo đuổi cách tiếp cận cẩn trọng hơn, khi họ cũng trở thành điểm đến của các luồng đầu tư nước ngồi”)
154 Mơ hình của Hoa Kỳ liên quan đến vấn đề bảo vệ đầu tư, ngày 24 tháng 2 năm 1984, http://scholarship.law.berkeley.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1042&context=bjil
ràng cho các cơ quan nhà nước sở tại theo đuổi các mục tiêu về môi trường (Điều 12) cũng như bảo vệ quyền lao động (Điều 13). Ngược với Hoa Kỳ, vào năm 2008, Đức đã công bố một Mẫu BIT được cập nhật, giống với một hiệp định cổ điển thế hệ cũ và chỉ đề cập đến quyền của nhà đầu tư và hồn tồn khơng nhắc đến bất kỳ bên liên quan nào khác hay mối quan tâm của cộng đồng.
3.1.3.1.2. Đàm phán các Hiệp định đa phương
Một phương án khác nhanh hơn rất nhiều để sửa đổi pháp luật đầu tư theo hướng tiến bộ hơn là cách tiếp cận đa phương. Thay vì phải đàm phán hoặc thương lượng lại vơ số các hiệp ước song phương, một hiệp ước đa phương đơn lẻ có khả năng bao hàm tồn bộ các quy trình nêu trên. Theo nguyên tắc áp dụng pháp luật phổ quát trong tất cả các BIT, một hiệp định đa phương sẽ có thể cung cấp những ưu đãi/chế tài bao trùm các BIT đơn lẻ. Một ví dụ về cách tiếp cận này là Hiệp định
Đầu tư Toàn diện ASEAN năm 2009156. Hiệp định này khơng có các quy định về
phát triển bền vững rõ ràng như trong Mẫu BIT 2012 của Hoa Kỳ. Tuy nhiên, hiệp định đã tái hiện gần như nguyên văn Điều XX của Hiệp định GATT 1947. Trong đó, Điều 17 của Hiệp định ASEAN, có tên là “Các ngoại lệ chung”, quy định rằng:
“Tùy thuộc vào u cầu rằng các biện pháp đó khơng được áp dụng theo cách
có thể tạo thành một phương tiện phân biệt đối xử tùy tiện hoặc khơng chính đáng giữa các Quốc gia Thành viên hoặc các nhà đầu tư của họ nếu các điều kiện tương tự được áp dụng, hoặc một hạn chế trá hình đối với các nhà đầu tư của bất kỳ Quốc gia Thành viên nào khác và các khoản đầu tư của họ, khơng có gì trong Thỏa thuận này sẽ được hiểu là để ngăn chặn việc áp dụng hoặc thực thi bởi bất kỳ Quốc gia Thành viên nào các biện pháp:
(a) cần thiết để bảo vệ đạo đức cơng cộng hoặc để duy trì trật tự cơng cộng; (b) cần thiết để bảo vệ cuộc sống hoặc sức khoẻ của con người, động vật hoặc thực vật;
(c) cần thiết để đảm bảo tuân thủ các luật hoặc quy định khơng trái với Thỏa
156 Hiệp định đầu tư tồn diện ASEAN, http://www.asean.org/storage/images/2013/economic/ aia/ACIA_Final_Text_26%20Feb%202009.pdf
thuận này, bao gồm những quy định liên quan đến:
(i) ngăn chặn các hành vi lừa đảo và gian lận để đối phó với các ảnh hưởng của việc vỡ nợ đối với hợp đồng;
(ii) bảo vệ quyền riêng tư của các cá nhân liên quan đến việc xử lý và phổ biến dữ liệu cá nhân và bảo vệ tính bí mật của hồ sơ và tài khoản cá nhân;
(iii) an toàn;
(d) nhằm đảm bảo việc áp đặt hoặc thu thuế trực thu một cách công bằng và hiệu quả đối với các khoản đầu tư hoặc các nhà đầu tư của bất kỳ Quốc gia Thành viên nào;
(e) được áp đặt để bảo vệ các bảo vật quốc gia có giá trị nghệ thuật, lịch sử hoặc khảo cổ học;
(f) liên quan đến việc bảo tồn các nguồn tài nguyên thiên nhiên cạn kiệt nếu các biện pháp đó được thực hiện có hiệu quả cùng với các hạn chế đối với sản xuất hoặc tiêu dùng trong nước”
Do ASEAN là một khu vực địa lý hết sức đặc thù, với nhiều nền văn hóa lâu đời, có những thói quen và tập tục hết sức khác biệt, có khoảng cách đáng kể về trình độ phát triển kinh tế - xã hội giữa các quốc gia thành viên, xây dựng một phương án đàm phán thỏa mãn tất cả các yêu cầu của các nước thành viên ASEAN là hết sức khó khăn. Việc đưa gần như tồn bộ nội dung quy định tại Điều XX của Hiệp định GATT 1947 thể hiện sự đồng thuận của tất cả các quốc gia thành viên ASEAN trong việc thừa nhận sự phù hợp của điều khoản trên đối với mục tiêu phát triển bền vững của khu vực.