3.2. Một số lưu ý trong quá trình giải quyết tranh chấp phát sinh từ BIT vớ
3.2.3. Tính khơng thể lường trước được trong phán quyết của các tòa trọng
Một chỉ trích khác nhằm vào trọng tài đầu tư là vấn đề không chắc chắn và khơng thể đốn trước được186. Ví dụ, trong vụ Yukos kiện Nga (2014), trọng tài đã áp dụng mức giảm trừ 25% tổng thiệt hại do lỗi đóng góp, giảm con số thiệt hại từ khoảng 66 tỷ USD xuống còn xấp xỉ 50 tỷ USD187, mà cả hai bên đều không nắm rõ được trọng tài đã xác định tỷ lệ phần trăm này bằng cách nào. Trọng tài chỉ thơng báo rằng họ có tồn quyền quyết định trong những trường hợp như vậy188. Sự “tùy tiện” trong trường hợp cụ thể này dẫn đến thiệt hại khoảng 16 tỷ USD. Tương tự, trong vụ
183 BEAR CREEK V. PERÚ, đoạn 201
184 Philippe Sands QC, Ý kiến của bên liên quan trong vụ việc Công Ty Cổ Phần Khai Thác BEAR CREEK V. CỘNG HÒA PERÚ, ngày 12 tháng 9 năm 2007, tại đoạn. 38, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3036.pdf
185 BEAR CREEK V. PERÚ, các đoạn 416, 738
186 August Reinisch, Tương lai của Trọng tài Đầu tư, trong Luật Đầu tư quốc tế của thế kỷ 21: Những (Christina Binder et al. Eds, 2009), at 904 (“Có một bí mật cơng khai rằng có những phán quyết và quyết định có chất lượng hết sức khác biệt” mà một số khơng đáp ứng được “… kỳ vọng của chính những người sử dụng hệ thống đó… ”).
Về các phân tích sâu hơn các vấn đề liên quan đến thủ tục trọng tài quốc tế, xem thêm Loukas Mistelis Ed., Những mặt trái của trọng tài quốc tế (2006).
187 YUKOS UNIVERSAL LIMITED (ISLE OF MAN) V. LIÊN BANG NGA. Tòa Trọng tài Thường trực [PCA], Vụ việc số AA227, ngày 18 tháng 7 năm 2014, tại đoạn 1637, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3279.pdf .
việc Occidental kiện Ecuador (2012), tòa án đã áp dụng mức giảm 25% thiệt hại do lỗi đóng góp189, nhưng cũng khơng giải thích được cách tịa xác định được tỷ lệ phần trăm này. Tòa trọng tài tuyên bố rằng họ có “... một phạm vi rộng rãi của sự
tùy ý trong việc phân bổ lỗi”190. Một tình tiết quan trọng trong vụ việc này là một trong các trọng tài viên đã phản đối quyết định này bằng văn bản, cho rằng tòa trọng tài đã đánh giá thấp quá mức đóng góp của các Nguyên đơn đối với thiệt hại và lẽ ra phải áp dụng mức giảm 50% thiệt hại do lỗi đóng góp. Chênh lệch giữa mức giảm 25% và mức giảm 50% là khoảng 589 triệu USD!
Sự không chắc chắn tương tự cũng nảy sinh trong các trường hợp liên quan đến việc trưng thu cho các mục đích cơng cộng. Đã có rất nhiều những biện pháp cực đoan được thực thi. Một số tòa trọng tài đã áp dụng học thuyết hiệu lực duy nhất, bỏ qua mục đích của biện pháp mà chỉ xem xét hiệu quả từ quan điểm của nhà đầu tư191. Ví dụ, một tịa trọng tài ICSID đã yêu cầu Costa Rica trả 16 triệu USD để bồi thường cho việc trưng thu diễn ra sau khi Costa Rica thông qua nghị định chiếm dụng tài sản của các nhà đầu tư192. Mặc dù nghị định này được ban hành nhằm mở rộng lãnh thổ của Vườn quốc gia nhằm mục đích bảo tồn các lồi động vật hoang dã họ mèo, bao gồm cả pumas và báo đốm, nhưng ủy ban trọng tài đầu tư đã không xem xét mục đích cơng cộng này193. Theo tịa án, “…các biện pháp môi trường hợp
pháp - cho dù đáng khen ngợi và có lợi cho xã hội nói chung như thế nào - đều… tương tự như bất kỳ
189 Tập đồn dầu khí Occidental, Cơng ty khai thác và thăm dị dầu khí Occidental V. Cộng hịa ECUADOR. Trung tâm Giải quyết Tranh chấp Đầu tư Quốc tế [ICSID], ARB/06/11, ngày 5 tháng 10 năm 2012, tại đoạn. 687, https ://www.italaw. com /sites/default/files/case-documents/italaw1094.pdf (“Đã xem xét
và cân nhắc tất cả các lập luận mà các bên đã trình bày với Tịa án liên quan đến vấn đề này, đặc biệt là những bằng chứng và các cơ quan có thẩm quyền đã xem xét trong chương này, Tòa án, khi thực hiện tồn quyền quyết định của mình, nhận thấy rằng, do kết quả của hành vi sai trái đáng kể và đáng kể của họ, các Nguyên đơn đã góp phần vào 25% đối với thiệt hại mà họ phải chịu khi Bị đơn ban hành Nghị định Caducidad ”).
190 OCCIDENTAL V. ECUADOR, đoạn 670.
191 Ben Mostafa, Học thuyết Hiệu ứng Độc nhất, Quyền hạn của Cảnh sát và Sự Chiếm đoạt Gián tiếp theo Luật Quốc tế, 15 Austl. Int'l L.J. 267 (2008).
192 COMPÍA DEL DESARROLLO DE SANTA ELENA, S.A. V. Cộng hòa Costa Rica, Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế [ICSID], ARB/96/1, đoạn. 111, ngày 17 tháng 2 năm 2000,
https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC53 9_En&caseId=C152
biện pháp chiếm đoạt nào khác mà một quốc gia có thể thực hiện để đạt được các chính sách của mình: khi tài sản bị trưng thu, kể cả vì mục đích mơi trường, trong nước hay quốc tế, nghĩa vụ bồi thường của nhà nước vẫn phải được duy trì…”. Mặc
dù mọi hành vi trưng thu đều phải được bồi thường, nhưng sự vô cảm của hội đồng trọng tài đối với mục đích cơng cộng đằng sau biện pháp này cho thấy sự căng thẳng giữa các tiêu chuẩn bảo vệ đầu tư rộng rãi và quyền điều chỉnh lợi ích cơng của các quốc gia.