2.1.1. Phân loại các điều khoản phát triển bền vững
2.1.1.2. Các phân nhóm nhỏ
Một hiệp định đầu tư có định hướng phát triển bền vững hay không và ở mức độ nào khơng chỉ phụ thuộc vào sự sẵn có và các nhóm điều khoản phát triển bền vững chính trong IIA mà cịn phụ thuộc vào hiệu quả thực tế của các điều khoản đó. Hiệu quả thực tế của các SDP được đánh giá chủ yếu thông qua các dạng phụ của chúng. Trong khuôn khổ luận văn này, các điều khoản phát triển bền vững sẽ được phân loại vào các phân nhóm nhỏ cụ thể của từng nhóm chính, phụ thuộc chủ yếu vào nội hàm của các nghĩa vụ mà các điều khoản đó áp đặt.
GEN thường có nội hàm là một tun ngơn – một tuyên bố theo đuổi phát triển bền vững (DEC), thường xuất hiện trong phần mở đầu của Hiệp định. Theo Công ước Viên 1969 về Luật Điều ước (VCLT), phần mở đầu điều ước có thể đóng vai trị hỗ trợ trong việc giải thích các điều khoản của điều ước: cung cấp “ngữ cảnh” (quy định tại Điều 31), xác định các đối tượng (quy định tại Điều 18) và mục đích của điều ước (quy định tại Điều 60)111. Chức năng hỗ trợ này cũng được thừa nhận trong thực tiễn hoạt động tư pháp trong một số vụ việc tranh chấp giữa nhà đầu tư – nhà nước, chẳng hạn như Siemens kiện Argentina112113, và Vivendi kiện Argentina114. Mặc dù có vai
111 Villiger, M. E., 2008. Bình luận về Cơng ước Viên 1969 về Luật Điều ước (The Hague: Martinus Nijhoff), p.44
112 Siemens A.G. v. The Argentine Republic (ICSID vụ việc số. ARB/02/8), Phán quyết Chung thẩm ngày 3 tháng 8 2004, xem thêm ở http://www.italaw.com/cases/1026, trang.81.
113 Argentina – Germany BIT (1991) có điều khoản DEC như sau “Thừa nhận rằng việc khuyến khích và bảo vệ theo hợp đồng đối với các khoản đầu tư như vậy có khả năng kích thích sáng kiến kinh doanh tư nhân và tăng cường sự thịnh vượng của cả hai quốc gia,”
114 Compañiá de Aguas del Aconquija S.A. và Vivendi Universal v. Argentine Republic (ICSID vụ việc số ARB/97/3), Phán quyết ngày 20 tháng 8 2007, xem thêm ở http://www.italaw.com/cases/309, đoạn 7.4.4.
trò hỗ trợ, nhưng phần mở đầu của điều ước nói chung không bao giờ trao các quyền hoặc nghĩa vụ cho các bên tham gia ký kết, mặc dù chúng có thể phản ánh các quy tắc của luật tục và là một phần không thể tách rời của điều ước115. Chiếu theo nghĩa này, GEN có hiệu quả thực tế hạn chế vì chúng khơng thể bắt buộc các bên ký kết hoặc các nhà đầu tư nước ngoài phải thực hiện các biện pháp vì mục tiêu phát triển bền vững.
Nhóm ATC có thể được chia nhỏ thành ba nhóm phụ. Phân nhóm đầu tiên là các tuyên bố (DEC), chủ yếu kêu gọi các quốc gia ký kết và nhà đầu tư không gây ra các hành vi tham nhũng. Phân nhóm thứ hai đặt ra nghĩa vụ đối với các quốc gia ký kết (AOS), yêu cầu thực hiện các biện pháp chống tham nhũng hoặc không tham gia vào các hành vi tham nhũng. Phân nhóm thứ ba liên quan trực tiếp đến các nhà đầu tư nước ngồi (AOI), buộc nhóm đối tượng này khơng được tham gia vào các hành vi tham nhũng hoặc sẽ đưa ra hình phạt cho các nhà đầu tư vi phạm nguyên tắc.
Nhóm ENV bao gồm các điều khoản phát triển bền vững thường xuyên xuất hiện trong các hiệp định hiện đại, có thể được chia nhỏ thành ba phân nhóm. Phân nhóm thứ nhất là nghĩa vụ Không phủ định các tiêu chuẩn phát triển bền vững (NDG), về cơ bản yêu cầu các quốc gia không được hạ thấp luật hoặc các tiêu chuẩn môi trường trong quản lý đầu tư, tránh một cuộc chạy đua tiêu cực trong bảo vệ môi trường. Phân nhóm thứ hai chủ yếu nhằm xác nhận hoặc cơng nhận rằng các quốc gia ký kết phải có nghĩa vụ thực hiện các biện pháp cần thiết để bảo vệ môi trường, đời sống con người, động vật hoặc thực vật cũng như an toàn và sức khỏe cộng đồng theo luật quốc gia hoặc quốc tế (CON). Phân nhóm thứ ba về bản chất là các quy định ngoại lệ (EXP), nhằm miễn trừ trách nhiệm của các quốc gia ký kết đối với việc thực hiện các biện pháp môi trường không phù hợp với các nghĩa vụ cam kết.
Đối với các điều khoản LHR đang ngày càng trở nên phổ biến, nhóm chính này có thể được chia thành bốn phân nhóm. Phân nhóm đầu tiên liên quan đến việc tham chiếu đến các tiêu chuẩn nhân quyền hoặc quyền lao động khác (REF), chẳng hạn như các tiêu chuẩn lao động cốt lõi của ILO hoặc các tiêu chuẩn trong các hiệp định
nhân quyền khác. Việc viện dẫn như vậy không nhất thiết đi cùng yêu cầu tích hợp các tiêu chuẩn được viện diễn trở thành một phần ràng buộc của hiệp định. Phân nhóm thứ hai là nghĩa vụ không phủ định các tiêu chuẩn phát triển bền vững (NDG), yêu cầu các quốc gia ký kết không hạ thấp các tiêu chuẩn về quyền con người hoặc quyền lao động của họ trong quản trị đầu tư. Phân nhóm thứ ba nhằm xác nhận hoặc công nhận rằng các quốc gia ký kết phải chịu các nghĩa vụ chính trong việc bảo vệ quyền con người hoặc quyền lao động (CON). Phân nhóm thứ tư là các quy định ngoại lệ (EXP), miễn trừ các quốc gia ký kết khỏi trách nhiệm của nhà nước đối với việc thực hiện các biện pháp nhân quyền hoặc quyền lao động không phù hợp với các nghĩa vụ đã cam kết.
Khi cộng đồng quốc tế ngày một đề cao vai trị tính minh bạch của luật pháp và các hành vi của chính phủ trong pháp quyền và quản trị tốt, các điều khoản TRL trở nên ngày một phổ biến. Nhóm các điều khoản TRL có thể được phân loại thành ba phân nhóm. Phân nhóm đầu tiên đặt ra nghĩa vụ đối với các quốc gia ký kết phải công bố các luật và quy định liên quan đến đầu tư (PUB), đây cũng là nhóm các quy định truyền thống và điển hình của TRL. Các TRL như vậy thường được đặt tiêu đề hết sức rõ ràng – điều khoản Minh bạch hóa trong các Hiệp định Đầu tư. Phân nhóm thứ hai yêu cầu các quốc gia ký kết trao đổi theo cách thích hợp về luật, quy định, chính sách và thơng lệ liên quan đến đầu tư của họ, đặc biệt khi các quốc gia đối tác có thắc mắc hoặc quan ngại liên quan (COM). Mục đích chính của phân nhóm này nhằm nâng cao hiểu biết của các quốc gia ký kết về hệ thống quản lý đầu tư của nhau để quản lý đầu tư tốt hơn. Phân nhóm thứ ba về cơ bản yêu cầu các quốc gia ký kết cho phép các bên liên quan tham gia vào việc xây dựng luật hoặc chính sách liên quan đến đầu tư theo cách thích hợp (ENG). Quy định này cũng cho phép cộng đồng tham gia ý kiến trong q trình hoạch định luật hoặc hoạch định chính sách.
Các điều khoản TRA đã trở nên phổ biến trong những năm gần đây vì tính minh bạch trong ISDS đang trở thành một chủ đề nóng và là một khía cạnh quan trọng trong q trình cải cách ISDS. Ngày càng có nhiều hiệp định tích hợp các điều khoản TRA. Nhóm các điều khoản TRA có thể được chia nhỏ thành bốn phân nhóm như sau. Phân nhóm đầu tiên liên quan đến việc cơng khai các văn bản khác nhau liên
quan đến tố tụng trọng tài, chẳng hạn như lời kêu gọi của các bên tranh chấp và phán quyết của trọng tài (PUB). Phân nhóm thứ hai đề cập đến việc được truy cập công khai hoặc mở các phiên điều trần trọng tài, về cơ bản cho phép công chúng quan sát các thủ tục tố tụng trọng tài theo cách thích hợp (HER). Phân nhóm thứ ba đề cập đến vấn đề gây tranh cãi về việc bên thứ ba khơng tranh chấp có tham gia tố tụng trọng tài hay khơng (TPB), thường xuất hiện trong điều khoản cho phép bên thứ ba là amicus curiae gửi đệ trình bằng văn bản. Phân nhóm thứ tư là quy định tham chiếu đến Quy tắc minh bạch của UNCITRAL (UTR). Vì các Quy tắc này chỉ mới được thông qua vào năm 2014 nên chúng xuất hiện nhiều và các quốc gia hãy còn quan điểm khác nhau về các quy tắc này.
NES là một phần quan trọng của nhiều hiệp ước thương mại và đầu tư. Việc bảo vệ an ninh quốc gia chủ yếu phụ thuộc vào trách nhiệm chính quốc gia đó. Do vậy, hầu hết tất cả các điều khoản NES về bản chất đều là ngoại lệ, nhằm mục đích miễn trừ trách nhiệm của các quốc gia trong việc thực hiện các biện pháp quản lý để bảo vệ các khía cạnh thiết yếu của an ninh quốc gia hoặc hịa bình và an ninh quốc tế, trong bối cảnh các hành vi đó có thể khơng phù hợp với các nghĩa vụ đã cam kết (EXP).
Các điều khoản RBP thuộc nhóm các điều khoản phát triển bền vững cịn khá mới mẻ. Cộng đồng quốc tế đã nhận ra rằng hành vi của các nhà đầu tư có thể làm phát sinh các mối quan tâm sâu sắc về phát triển bền vững, và RBPs đang dần được đưa vào các hiệp định đầu tư nhằm giải quyết tình trạng này. Các điều khoản RBP gần đây thường xuất hiện trong một số hiệp định đầu tư của các nước phát triển. Nhóm các điều khoản RBP có thể được chia thành ba phân nhóm. Phân nhóm đầu tiên là điều khoản tham chiếu đến bộ quy tắc ứng xử khác (REF), chẳng hạn như Hướng dẫn của OECD cho các doanh nghiệp đa quốc gia. Việc tham chiếu như vậy không nhất thiết tạo ra nghĩa vụ ràng buộc đối với các nhà đầu tư. Phân nhóm thứ hai cho phép hiệp định áp đặt các nghĩa vụ nhất định đối với các quốc gia ký kết để khuyến khích hoặc giám sát các nhà đầu tư thực hiện các hành vi có trách nhiệm (ROS). Phân nhóm thứ ba cho phép hiệp định áp đặt các nghĩa vụ trực tiếp nhất định lên các nhà đầu tư để yêu cầu họ tham gia vào các hoạt động đầu tư có trách nhiệm (ROI).
GEN ATC ENV LHR TRL TRA NES RBP
DECDECNDGREFPUBPUBEXPREF
AOS CON NDG COM HER ROS
AOI EXP CON ENG TPB ROI
EXP UTR
Hình 2 Mơ hình các nhóm và phân nhóm tương ứng
Nguồn: Người viết