2.2. Tổng quan về các BIT của Việt Nam
2.2.1. Cấu trúc, nội dung
Xét trong 49 BIT đang có hiệu lực thi hành, các BIT này chia sẻ nhiều điểm tương đồng về mặt cấu trúc và nội dung nhất định, cụ thể như sau:
- Cấu trúc
Do Việt Nam chưa có một mẫu BIT thống nhất để sử dụng như các quốc gia phát triển khác, cũng như không quy định việc xây dựng BIT phải tuân theo một mẫu BIT của tổ chức quốc tế nào, do đó, về mặt hình thức, các BIT được xây dựng có tính kế thừa, phù hợp với sự đồng thuận của các bên cũng như yêu cầu về thể thức điều ước quốc tế theo quy định của của luật Điều ước quốc tế121.
119 Theo thống kê của https://investmentpolicy.unctad.org/ (tính đến ngày 29/7/2022)
120 Xem thêm tại https://investmentpolicy.unctad.org/
121 Đối với các Điều ước quốc tế kí kết từ sau năm 2016, yêu cầu về hình thức được quy định tại Luật Điều ước quốc tế số 108/2016/QH13. Đối với các điều ước quốc tế được kí kết trước thời điểm này, yêu cầu về hình thức văn bản được quy định trong Luật Ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế số 41/2005/QH11 của Quốc hội, Pháp lệnh Ký kết và thực hiện Điều ước quốc tế năm 1998 và Pháp lệnh về Ký kết và thực hiện điều ước Quốc tế của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam 1989.
Xét về mặt cấu trúc, một BIT với bên kí kết là Việt Nam sẽ có các thành phần cơ bản như sau:
+ Tuyên bố chung: thể hiện mong muốn của các bên tạo nên các điều kiện đầu tư thuận lợi, môi trường đầu tư phù hợp và bảo vệ các khoản đầu tư nhằm đem lại thịnh vượng cho các bên.
+ Định nghĩa: xác định nội hàm các thuật ngữ, khái niệm được sử dụng trong hiệp định.
+ Các điều khoản về trách nhiệm của quốc gia sở tại đối với việc bảo vệ các khoản đầu tư theo các nguyên tắc: đối xử cơng bằng và bình đẳng, bảo vệ an ninh liên tục và tồn diện, đảm bảo quyền tự do chuyển giao phương tiện sản xuất.
+ Điều khoản về hành vi trưng thu và bồi thường nhà nước + Điều khoản ngoại lệ
+ Điều khoản giải quyết tranh chấp
+ Các nội dung khác: các nội dung đặc thù này sẽ khác nhau tùy vào đối tác cũng như thời điểm đàm phán.
+ Điều khoản hiệu lực và thi hành. - Nội dung
Như đã phân tích ở trên, nội dung các BIT do Việt Nam đã kí kết đều khác nhau. Về cơ bản, các BIT sẽ luôn bao gồm ba nội dung chủ yếu như sau:
+ Nguyên tắc bảo hộ đầu tư là nội dung cơ bản, luôn tồn tại trong tất cả các Hiệp định đầu tư từ truyền thống đến hiện đại, từ song phương đến đa phương.
+ Cam kết thể hiện nỗ lực khuyến khích đầu tư cũng như mở cửa thị trường đầu tư. Cần lưu ý là các cam kết này thường không đi kèm với ràng buộc trách nhiệm pháp lý cho bên tham gia kí kết (đối với các nỗ lực khuyến khích đầu tư), cũng như có hiệu lực từng phần sau khi hiệp định có hiệc lực (các cam kết mở cửa thị trường thường sẽ đi kèm một lộ trình thực hiện).
Tuy nhiên, vấn đề quan trọng nhất về mặt nội dung mà các bên kí kết lưu tâm lại khơng phải các nội dung nêu trên, mà chính là đối tượng áp dụng của hiệp định. Cụ thể, đó là định nghĩa nội hàm và phạm vi áp dụng của hai khái niệm “nhà đầu tư” và “khoản đầu tư (được bảo hộ)”. Do đó, trong phần lớn những tranh chấp đầu tư quốc tế đến thời điểm hiện tại, một trong những vấn đề khiến các bên tranh cãi ngay từ giai đoạn đầu là việc Hội đồng trọng tài có thẩm quyền để giải quyết vụ tranh chấp hay không, hay khoản đầu tư và nhà đầu tư trong tranh chấp đó có thuộc phạm vi áp dụng của hiệp định đầu tư hay không. Việc này dẫn đến sự phân tách vụ kiện tranh chấp đầu tư quốc tế thành hai giai đoạn (bifurcation) – khiến kiện về mặt thẩm quyền sẽ diễn ra trước, và sau đó là khiếu kiện về mặt nội dung. Đây cũng là chiến lược giải quyết tranh chấp mà Việt Nam đã theo đuổi một cách nhất quán từ những vụ việc đầu tiên cho đến nay.
Về khái niệm “Khoản đầu tư (được bảo hộ)”
Các BIT thường có xu hướng xác định “khoản đầu tư” là tài sản, khơng bao gồm giao dịch thực hiện để có được tài sản. Trong các hiệp định đầu tư hiện đại, phạm vi các loại tài sản được coi là “khoản đầu tư” thường rất rộng. Thông thường, các hiệp định này đưa ra khái niệm “khoản đầu tư” là “tất cả các loại tài sản”, và tiếp đó là một danh mục hướng dẫn định nghĩa trên bằng cách cung cấp các loại tài sản có thể coi là khoản đầu tư. Danh mục này thường bao gồm122:
+ Động sản và bất động sản và các quyền liên quan;
+ Các loại lợi ích trong cơng ty hoặc các hình thức tham gia khác vào cơng ty, doanh nghiệp, liên doanh;
+ Các khoản tiền có thể địi hoặc các quyền theo hợp đồng có thể tính được giá trị;
+ Quyền sở hữu trí tuệ; + Đặc quyền kinh doanh;
122 BIT Việt Nam – Hoa Kỳ, BIT Việt Nam – EU, BIT ASEAN – Nhật Bản, BIT ASEAN – Trung Quốc … đều có các nội dung như trên.
Một trong những mục tiêu của cách tiếp cận này là đảm bảo cả tài sản hữu hình và tài sản vơ hình đều được bảo hộ bởi hiệp định đầu tư. Về tính mở của danh mục này, các trọng tài có xu hướng coi danh mục này chỉ mang tính ví dụ tiêu biểu – có tính mở chứ khơng ràng buộc nghĩa vụ bảo vệ của các bên kí kết chỉ trong phạm vi danh mục này.123
Trong vụ việc Abaclat kiện Argentina124, hội đồng trọng tài cũng giải thích định nghĩa “khoản đầu tư” theo cách thức tương tự khi xác định liệu trái phiếu quốc gia có được coi là khoản đầu tư khơng. Về định nghĩa “khoản đầu tư”, Hiệp định khuyến khích bảo hộ đầu tư Italia – Argentina quy định ““khoản đầu tư” bao gồm, nhưng không giới hạn … (c) nghĩa vụ, quyền công hoặc tư hoặc bất cứ quyền nào
đối với thực hiện hoặc dịch vụ có giá trị kinh tế, bao gồm giá trị được vốn hóa. Tuy nhiên, mặc dù thừa nhận cách hiểu đối với nội dung trên của hiệp định, nguyên đơn và bị đơn đã tranh luận về chất lượng bản dịch của Hiệp định sang tiếng Anh: phía nguyên đơn cho rằng các từ ngữ trong Hiệp định phải được dịch là “trái phiếu” trong khi phía bị đơn cho rằng các từ này phải được dịch là “nghĩa vụ”. Hội đồng trọng tài đã kết luận rằng cho dù dịch theo hướng nào thì “trái phiếu” trong vụ việc này vẫn được coi là khoản đầu tư.125
Với lời văn này thì “trái phiếu chính phủ” (như trong vụ Abaclat kiện
123 Siemens v Arghentina ICSID Case No. ARB/02/8, Phán quyết chung thẩm ngày 17/01/2007 tuyên bố, trọng tài coi rằng danh mục khoản đầu tư được bảo hộ trong BIT Argentina – Đức chỉ mang tính tham khảo cho các bên, do đó, cổ phần do nhà đầu tư Đức năm giữ (đối tượng tranh chấp) được coi là khoản đầu tư được bảo hộ.
Cụ thể, Điều 1.1. Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Đức và Argentina quy định “Thuật ngữ “khoản đầu tư” sẽ áp dụng đối với mọi loại tài sản được xác định theo pháp luật của Bên ký kết mà hoạt động đầu tư được thực hiện và được Hiệp định này thừa nhận và cụ thể là (nhưng không giới hạn):
(a) Động sản và bất động sản và các quyền liên quan;
(b) Cổ phần, cổ phiếu trong cơng ty hoặc các hình thức tham gia khác vào cơng ty;
124 Abaclat v. Cộng hòa Arghentina, ICSID Case No. ARB/07/5 (trước đây là vụ việc Giovanna a Beccara v. Cộng hòa Arghentina)
125 Một số BIT đã quy định cụ thể hơn về việc xác định trái phiếu chính phủ có phải khoản đầu tư hay khơng. Cụ thể, Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Vương quốc Anh và Colombia mặc dù sử dụng cách tiếp cận theo hướng danh sách mở nhưng lại có quy định rằng “khoản đầu tư” không bao gồm “các khoản nợ cơng”, và do đó, “trái phiếu chính phủ” (như trong vụ Abaclat kiện Argentina) đương nhiên không được coi là khoản đầu tư
Argentina126) đương nhiên không được coi là khoản đầu tư.
Về khái niệm “nhà đầu tư (được bảo hộ)”
Kể cả khi tài sản có thỏa mãn điều kiện của một khoản đầu tư được bảo hộ trong BIT, một cá nhân hoặc tổ chức cũng không được bảo hộ trừ khi thuộc phạm vi xác định của khái niệm “nhà đầu tư (được bảo hộ)” theo hiệp định đầu tư. Một trong các trọng điểm trong việc phản bác thẩm quyền tòa trọng tài trong các vụ tranh chấp là xác định mối liên kết giữa cá nhân hoặc tổ chức với Bên ký kết hiệp định để loại trừ chủ thể đó khỏi phạm vi bảo hộ của hiệp định. Xét về mặt tổng quan, quy định về “nhà đầu tư” trong các hiệp định đầu tư thường tách riêng hai phạm trù “thể nhân” và “pháp nhân”.
Đối với nhà đầu tư “thể nhân”, BIT thường quy định trên cơ sở quốc tịch hoặc nơi thường trú127. Trong quá trình áp dụng các hiệp định đầu tư trong giải quyết tranh chấp, tùy theo lời văn của hiệp định mà nhà đầu tư có thể chỉ là người có quốc tịch của một Bên ký kết hoặc cả người định cư (thường trú) tại nước ký kết đó. Trên thực tế, liên quan đến quốc tịch của nhà đầu tư cịn phát sinh vấn đề liên quan đến người có 2 quốc tịch. Đây là vấn đề tranh chấp trong rất nhiều vụ kiện. Đối với những người mang 2 quốc tịch, một số hiệp định đầu tư quy định rõ việc loại trừ khỏi phạm vi bảo hộ của hiệp định những người mang quốc tịch của nước nhận đầu tư. Tuy nhiên, hầu hết các hiệp định lại không quy định nội dung này. Do vậy, trên thực tế, trong một số vụ kiện, việc xác định người 2 quốc tịch trong đó có quốc tịch của nước bị kiện có quyền kiện theo hiệp định hay khơng được lập luận căn cứ vào quốc tịch hữu hiệu, nghĩa là nước người đó có gắn bó mật thiết.
Đối với nhà đầu tư là pháp nhân, vấn đề xác định mối liên hệ giữa pháp nhân đó với một Bên ký kết phức tạp hơn nhiều. Các vấn đề thường gặp bao gồm:
126 Abaclat v. Cộng hòa Arghentina, ICSID Case No. ARB/07/5 (trước đây là vụ việc Giovanna a Beccara v. Cộng hịa Arghentina)
127 Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam và Vương quốc Anh và Bắc Ai len quy định: Đối với khái niệm “Cơng dân”, về phía Vương quốc Anh và Bắc Ai len: thể nhân có tư cách là cơng dân Vương quốc Anh và Bắc Ai len theo luật có hiệu lực ở Vương quốc Anh và Bắc Ai len; về phía Việt Nam: bất cứ người nào là công dân của Việt Nam theo pháp luật Việt Nam.
+ Công ty được thành lập tại một Nước ký kết hiệp định bởi công dân của nước thứ ba;
+ Công ty được thành lập tại nước thứ ba bởi công dân của Nước ký kết hiệp định;
+ Công ty mà công dân của nước thứ ba nắm giữ lợi ích chính.
Để một pháp nhân được hiệp định đầu tư bảo hộ, hầu hết hiệp định đầu tư đều quy định pháp nhân phải đáp ứng một trong ba điều kiện128:
+ Là pháp nhân của bên ký kết;
+ Có trụ sở chính, hoạt động kinh doanh chính ở Nước ký kết; hoặc + Được kiểm sốt hoặc sở hữu bởi cơng dân của Nước ký kết.
Trên thực tế, trong các vụ tranh chấp đầu tư, Hội đồng trọng tài thường phải quyết định liệu mình có thẩm quyền đối với tranh chấp không thông qua việc xác định liệu nguyên đơn có đáp ứng điều kiện là nhà đầu tư theo quy định của hiệp định đầu tư được viện dân không. Với lời văn quy định như 2 Hiệp định nêu trên, nguyên đơn chỉ cần chứng minh công ty được thành lập theo pháp luật của nước ký kết là có thể được coi là nhà đầu tư kể cả trường hợp công ty do công dân của nước thứ ba thành lập. Để ngăn chặn trường hợp này, một số hiệp định bổ sung thêm quy định về từ chối lợi ích ví dụ Hiệp định CPTPP, Hiệp định đầu tư toàn diện
ASEAN129
Trong nhiều hiệp định đầu tư, để được bảo hộ, nhà đầu tư phải sở hữu hoặc kiểm sốt khoản đầu tư. Trong khi tiêu chí sở hữu thường dễ xác định thì quyền kiểm sốt
128 Hiệp định đầu tư tồn diện ASEAN quy định:
“Pháp nhân” có nghĩa là bất cử tổ chức nào được thành lập hợp pháp hoặc được tổ chức theo pháp luật của một Nước thành viên, nhằm mục dích lợi nhuận hay phi lợi nhuận, do nhà nước hay tư nhân sở hữu bao gồm bất cứ loại doanh nghiệp, cơng ty, tín thác, hợp danh, liên doanh, doanh nghiệp tư nhân, hiệp hội hay tổ chức
129 Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN quy định một Nước thành viên có thể từ chối khơng cho những đối tượng sau hưởng lợi ích từ Hiệp định này: (i) doanh nghiệp của một Nước thành viên thuộc sở hữu hoặc kiểm soát của một nhà đầu tư của nước thứ ba và doanh nghiệp đó khơng có hoạt động kinh doanh chủ yếu tại Nước thành viên đó; (ii) doanh nghiệp của một Nước ký kết thuộc sở hữu hoặc kiểm soát của nhà đầu tư của Nước từ chối lợi ích và khơng có hoạt động kinh doanh chủ yếu tại Nước thành viên đó; và (iii) doanh nghiệp của một Nước thành viên thuộc sở hữu hoặc kiểm soát của nhà đầu tư nước thứ ba khơng có quan hệ ngoại giao với Nước từ chối lợi ích
lại là một khái niệm khá mơ hồ. Một số hiệp định đầu tư thậm chí cịn làm rõ khái niệm kiểm sốt trong hiệp định hoặc trong một nghị định thư riêng hoặc thư trao đổi130. Trong vụ việc Tokios Tokeles kiện Ukraina131, một doanh nghiệp Lithunia đã kiện Chính phủ Ukraina vi phạm các cam kết đối xử với nhà đầu tư theo Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Ukraina và Lithunia132. Ukraina cho rằng Tokios không thỏa mãn điều kiện là “nhà đầu tư” theo BIT Ukraina – Lithuania do 99% cổ phần của doanh nghiệp do người Ukraina nắm giữ và chiếm 2/3 quyền quản lý doanh nghiệp. Do đó, mặc dù doanh nghiệp này về lý thuyết là doanh nghiệp Lithuania nhưng trên thực tế doanh nghiệp này thuộc sở hữu và do người Ukraina vận hành. Tuy nhiên, lời văn của BIT Ukraina – Lithuania quy định “nhà đầu tư
bao gồm bất cứ tổ chức nào được thành lập trên lãnh thổ Lithuania theo quy định của pháp luật nước này”, Hội đồng trọng tài mặc dù có ý kiến phản đối mạnh mẽ
của Chủ tịch hội đồng, đa số vẫn cho rằng Tokios đáp ứng yêu cầu của BIT nói trên và được coi là nhà đầu tư được bảo hộ theo hiệp định này. Trong vụ việc Rompetrol Group NV kiện Rumania, nguyên đơn là nhà đầu tư Hà Lan trong đó cổ đơng chính là người Rumania kiện Chính phủ Rumania theo Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Hà Lan và Rumania133. Hiệp định này quy định “nhà đầu tư” của một bên ký kết là “pháp nhân được thành lập theo pháp luật của quốc gia đó”. Rumania phản đối thẩm quyền của trọng tài trên cơ sở Rompetrol chỉ là vỏ bọc của công ty do người Rumania kiểm sốt và do vậy khơng thỏa mãn định nghĩa nhà đầu tư theo BIT Hà Lan – Rumania. Hội đồng trọng tài bác lập luận này của Rumania và cho rằng BIT Hà Lan – Rumania quy định rất rõ một tổ chức chỉ cần được thành lập theo pháp luật của Nước ký kết là
130 Bản ghi nhớ về hành động cuối cùng, IV của Hội nghị hiến chương năng lượng Châu Âu thơng qua ECT quy định như sau: “kiểm sốt một khoản đầu tư có nghĩa là kiểm sốt trên thực tế, được xác định sau khi