1.3. Điều kiện phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại của công chứng viên
1.3.1.2. Có hành vi trái pháp luật
Hành vi trái pháp luật là “những xử sự cụ thể của con người được thể hiện
luật” [27, Điểm 1.2 khoản 1 mục I], ngoài ra “hành vi trái pháp luật là hành vi
khác.” [64, Điều 3].
thông qua hành động hoặc không hành động trái với các quy định của pháp
không phù hợp với những quy định của pháp luật (khơng thực hiện những gì mà pháp luật yêu cầu hoặc sử dụng quyền hạn vượt quá giới hạn cho phép của pháp luật). Những gì mà pháp luật khơng cấm, khơng bảo vệ thì dù có làm trái (ví dụ : trái với các quy định của các tổ chức xã hội, trái các quy định của đạo đức…) cũng không bị coi là trái pháp luật” [78, tr.409]. BLDS năm 2015 ghi nhận “Việc
xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự không được xâm phạm đến lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích cơng cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của người
Do đó hành vi trái pháp luật có thể được hiểu là những hành vi (hành động hoặc khơng hành động) xâm phạm đến lợi ích của Nhà nước, lợi ích cơng cộng và lợi ích hợp pháp của người khác hoặc trái với quy định của pháp luật thì đều bị xem là hành vi trái pháp luật và phải chăng “chỉ những quyền, lợi ích hợp pháp được pháp luật bảo vệ thì các hành vi xâm phạm đến quyền, lợi ích hợp pháp đó mới là hành vi trái pháp luật”? Có những hành vi tuy xâm phạm đến lợi ích hợp pháp của người khác nhưng khơng phải là hành vi trái pháp luật như việc người có thẩm quyền buộc người dân phải di chuyển ra khỏi nhà khi nhà đó có nguy cơ bị sạt lở do gần bờ sông hay việc bác sĩ buộc phải bỏ thai nhi để cứu tính mạng của người mẹ…Do đó, có tồn tại những hành vi tuy xâm phạm đến quyền, lợi ích hợp pháp của người khác nhưng không được xem là hành vi trái pháp luật, chính vì vậy mà hành vi xâm phạm đó khơng phải là điều kiện để phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại.
Ở đây có thể thấy muốn xem xét một hành vi nào là trái pháp luật thì điều kiện đầu tiên phải xem xét là hành vi ấy được điều chỉnh bởi quy phạm pháp luật nào. Nếu một hành vi đã được điều chỉnh bởi quy phạm pháp luật mà chủ thể không thực hiện đúng theo quy phạm đó thì được xem là đã thực hiện hành vi trái pháp luật, ngược lại nếu hành vi của chủ thể chưa được bất kỳ một quy phạm pháp luật nào điều chỉnh thì hành vi ấy dù có gây ra thiệt hại cũng không bị xem là hành vi trái pháp luật. Tác giả cũng hoàn toàn đồng ý với ý kiến của tác giả Đỗ Văn Đại khi cho rằng “quy định của pháp luật phải tồn tại trước khi có xử sự của con người và chúng ta phải xác định được quy định của pháp luật liên quan rồi sau đó đối chiếu xử sự của con người với quy định của pháp luật liên quan để xác định có hay khơng có hành vi trái pháp luật” [18, tr.60].
Đối với hành vi trái pháp luật của CCV có ý kiến cho rằng “mọi hành vi của công chứng viên không phù hợp với yêu cầu của pháp luật về công chứng đối với cơng chứng viên (trong đó bao gồm cả đạo đức nghề nghiệp) đều được coi là hành vi trái pháp luật” [19, tr.166] tác giả hoàn toàn đồng ý với ý kiến này. Khảo sát LCC năm 2014 tác giả nhận thấy có hai loại quy phạm mà khi CCV phạm phải thì được xem là hành vi trái pháp luật, bao gồm :
Các quy phạm cấm. Là những quy phạm pháp luật quy định các hành vi bị
nghiêm cấm đối với CCV, bao gồm các hành vi được quy định tại khoản 1, Điều 7 Luật Công chứng năm 2014.
Các quy phạm về nghĩa vụ và trách nhiệm của công chứng viên. Đây là
những quy phạm bắt buộc CCV phải làm nếu CCV khơng làm hoặc làm khơng đúng thì cũng được xem là “hành vi trái pháp luật”. Trước hết CCV phải tuân thủ các quy định về trình tự thủ tục công chứng như: CCV phải kiểm tra giấy tờ trong hồ sơ u cầu cơng chứng; giải thích rõ quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp, ý nghĩa và hậu qủa pháp lý của việc tham gia hợp đồng, giao dịch cho người yêu cầu công chứng; nếu CCV có căn cứ cho rằng trong hồ sơ u cầu cơng chứng có vấn đề chưa rõ, việc giao kết hợp đồng, giao dịch có dấu hiệu bị đe doạ, cưỡng ép, có sự ghi ngờ về năng lực hành vi dân sự của người yêu cầu công chứng hoặc đối tượng của hợp đồng, giao dịch chưa được mơ tả cụ thể thì đề nghị người u cầu cơng chứng làm rõ hoặc theo để nghị của người yêu cầu công chứng, CCV tiến hành xác minh hoặc yêu cầu giám định. Tuân thủ đúng các quy định về phạm vi công chứng, thời hạn công chứng, địa điểm công chứng, chữ viết, ký, điểm chỉ trong văn bản công chứng. sửa lỗi kỹ thuật trong văn bản công chứng…Các nghĩa vụ và trách nhiệm của CCV được thể hiện cụ thể trong lời chứng của CCV “lời chứng của công chứng viên đối với hợp đồng, giao dịch
phải ghi rõ thời điểm, địa điểm công chứng, họ tên công chứng viên, tên tổ chức hành nghề công chứng; chứng nhận người tham gia hợp đồng, giao dịch hồn tồn tự nguyện, có năng lực hành vi dân sự, mục đích, nội dung của hợp đồng, giao dịch khơng vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội, chữ ký hoặc dấu điểm chỉ của người tham gia hợp đồng, giao dịch là đúng chữ ký hoặc dấu điểm chỉ của người tham gia hợp đồng, giao dịch” [60, Khoản 1 Điều 46]. Ví dụ, tại
bản án số 376/2019/HSST ngày 09/10/2019, Tịa án TP.HCM đã xác định hành vi của CCV T là trái pháp luật, do lỗi cẩu thả (không tiến hành xác minh tính thật giả của giấy tờ tùy thân (CMND). Khơng làm trịn nghĩa vụ “xác minh” của CCV [Phụ lục số 3]
Qua đó cho thấy “hành vi trái pháp luật” của CCV thể hiện ra bên ngoài dưới hai dạng hành động hoặc không hành động. “Hành động” biết là bị cấm mà vẫn làm. “Không hành động” nghĩa vụ phải làm mà khơng làm.