2.2.1. Xác định thiệt hại phải bồi thường theo hợp đồng hoặc ngoài hợpđồng đồng
Để xác định được các thiệt hại phải căn cứ vào tính chất, chất lượng, số lượng, giá cả của tài sản. Tuy nhiên thực tiễn xét xử toà án thường áp dụng nguyên tắc bồi thường tương đương tức người gây thiệt hại phải trả số tiền bồi thường cho người bị thiệt hại dựa trên giá của tài sản bị thiệt hại. Khi xem giá là tiêu chuẩn để xác định thiệt hại thì vấn đề đặt ra là làm sao xác định được giá của tài sản trong khi chúng ta vừa có giá thị trường vừa có giá do Nhà nước quy định? Việc chọn giá làm căn cứ bồi thường không thể chọn một cách tuỳ tiện mà “nó phải đạt u cầu phản ánh chính xác số thiệt hại của người bị thiệt hại, đảm bảo sự đền bù thiệt hại một cách đầy đủ, tạo điều kiện để người bị thiệt hại có thể mua sắm lại một lượng tài sản ngang với số tài sản bị hư hỏng, mất mát”. Việc xác định chính xác thiệt hại là một yêu cầu khách quan, không thể xác định giá quá cao và cũng không thể xác định giá quá thấp, trong những trường hợp khơng thể xác định giá thì có thể trưng cầu giám định.
Việc chứng minh những thiệt hại gián tiếp do lợi ích gắn liền với việc sử dụng, khai thác tài sản bị mất, bị giảm sút và chi phí hợp lý để ngăn chặn, hạn chế, khắc phục thiệt hại phải do bên bị thiệt hại chứng minh, nếu khơng chứng minh được thì sẽ lấy mức thu nhập trung bình của sáu tháng liền kề, trong trường hợp chưa đủ sáu tháng thì lấy mức trung bình của các tháng trước đó. Thiệt hại và xác định thiệt hại phải bồi thường ngoài hợp đồng và theo hợp đồng đã được tác giả đã phân tích ở Mục 1.3.1.1. và 1.3.2.2. Tuy nhiên việc xác định thiệt hại
do công chứng viên gây ra trong thực tiễn hoạt động công chứng là hết sức phức tạp
Có ý kiến cho rằng chi phí luật sư, chi phí tố tụng… cũng được xem là thiệt hại mà công chứng viên phải bồi thường. Quan điểm này cũng tương đồng với một tác giả khác vì “nếu khơng có yếu tố gây thiệt hại thì người bị thiệt hại không cần kiện tụng và bỏ ra các chi phí tố tụng” [21, tr.456]. Tác giả đồng ý với các ý kiến trên, vì đây có thể xem là những chi phí hợp lý mà người bị thiệt hại đã bỏ ra nhằm khắc phục thiệt hại và để xác định được chi phí có “hợp lý” hay khơng thì do tồ quyết định bởi chỉ những chi phí hợp lý mới được bồi thường.
Phí cơng chứng có phải là thiệt hại? “Phí là khoản tiền mà tổ chức, cá nhân
phải trả khi được tổ chức cá nhân khác cung cấp dịch vụ” [84, Điều 3], công chứng được xem là một loại hình cung cấp dịch vụ pháp lý cơng và hiện nay phí cơng chứng đối với giao dịch bất động sản là khá cao, do đó phí cơng chứng nhiều trường hợp là một khoản tiền không hề nhỏ. Tác giả cho rằng khi cơng chứng viên có lỗi gây thiệt hại hoặc làm cho hợp đồng cơng chứng bị vơ hiệu thì phí cơng chứng phải được xem là một khoản thiệt hại cần được bồi thường bởi vì cơng chứng viên được Nhà nước uỷ nhiệm cung cấp dịch vụ công nhằm “bảo đảm an toàn pháp lý cho các bên tham gia hợp đồng, giao dịch; phịng ngừa tranh chấp; góp phần bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức” [60, Điều 3] và khi công chứng viên khơng đảm bảo được u cầu đó mà gây ra thiệt hại thì cơng chứng viên khơng có lý do gì để thu phí cho dịch vụ của mình.
Có thể thấy việc xác định thiệt hại trong lĩnh vực cơng chứng để địi bồi thường thiệt hại đối với cơng chứng viên là rất khó khăn và phức tạp, nguyên nhân khó khăn và phức tạp nằm ở chỗ chứng minh thiệt hại trên thực tế và các quy định của pháp luật đơi khi khó hiểu. Thực tế, hiện nay trong lĩnh vực cơng chứng, hiện tượng các bên giao kết hợp đồng, giao dịch ghi giá trong hợp đồng hoặc thấp hơn hoặc cao hơn rất nhiều so với giá thực tế giao dịch nhằm trục lợi bất chính như trốn thuế, lừa đảo đẩy giá cáo lên để vay ngân hàng, khai khống tài sản để hoạt động phi pháp ... Như vậy những trường này xác định thiệt hại là rất khó.
2.2.2. Xác định hành vi trái pháp luật, hành vi vi phạm hợp đồng củacông chứng viên công chứng viên
Hành vi trái pháp luật của CCV là những xử sự cụ thể của CCV được thể hiện thông qua hành động hoặc không hành động trái với các quy định của pháp luật.
Ví dụ, trong một vụ án hình sự, Dương Ngọc Phượng lừa đảo chiếm đoạt hơn 4 tỉ đồng. Do mối quen biết với Phượng nên công chứng viên P.T.V của PCC số 2 TP.HCM không trực tiếp kiểm tra giấy tờ tuỳ thân của bên bán, không cho các bên ký tên, điểm chỉ vào hợp đồng trước mặt công chứng viên nên không phát hiện được việc Phượng giả mạo, do đó cơng chứng viên P.T.V phải lãnh án năm năm tù [30]. Vụ án trên cho thấy công chứng viên P.T.V rõ ràng đã có “hành vi trái pháp luật” khi đã khơng thực hiện đúng trình tự, thủ tục cơng chứng. Tương tự, tại bản án sơ thẩm số 05/2020/DS-ST ngày 09/01/2020 của Tòa án nhân dân quận 1 TPHCM [phụ lục số 7], Hội đồng xét xử có nhận định tại mục [12] “bị đơn (PCC số 1 TPHCM) thực hiện hiện công chứng hợp đồng
ủy quyền đã vi phạm các quy định về thủ tục công chứng hợp đồng theo quy định tại Điều 36 LCC năm 2006”. Nhận định trên cho thấy CCV chứng nhận hợp đồng
ủy quyền nêu trên đã có hành vi trái pháp luật, cụ thể là trái với quy định tại Điều 36 LCC năm 2006. Trong vụ 2 án này, hành vi trái pháp luật của CCV được thể hiện dưới dạng không hành động “không cho ký trước mặt công chứng viên” “không kiểm tra đối chiếu giấy tờ tuỳ thân”, đây là những việc LCC quy định phải làm nhưng công chứng viên đã không làm.
Hiện nay, theo quy định của LCC năm 2014 thì các tiêu chí nhằm xác định nghĩa vụ của CCV trong lĩnh vực cơng chứng là chưa cụ thể, cịn quy định chung chung; Do đó, việc xác định hành vi trái pháp luật gây thiệt của CCV trong hoạt động công chứng của cơ quan tố tụng là rất khó khăn và đơi lúc chưa chính xác, có tình trạng một số cơ quan tố tụng cịn suy diễn, suy đốn, kể cả quy chụp khơng có căn cứ bằng các từ như “thiếu trách nhiệm, không làm hết công việc của công chứng viên ” mà không chỉ ra được hành vi trái pháp luật của CCV là gì, trái quy định pháp luật nào? Hoặc ở cấp sơ thẩm xác định CCV có hành vi trái pháp luật, cịn ở cấp phúc thẩm thì xác định CCV khơng có hành vi trái pháp
luật... Hiện nay, thực tiễn xét xử một số vụ án tại thành phố Hồ Chí Minh tun tổ chức hành nghề cơng chứng, CCV phải bồi thường thiệt hại nhưng không chỉ tra được hành vi trái pháp luật của CCV một cách cụ thể, rõ ràng là trái quy định pháp luật nào mà chỉ nói chung chung, mang tính suy đốn chủ quan. Việc này phần nào được phản ánh qua bài viết “Bất cập tuyên án công chứng viên bồi
thường” của Báo Pháp luật TPHCM [28].
Ví dụ, vụ việc mà VPCC Lý Thị Như Hòa phải bồi thường thiệt hại ở cấp sơ thẩm, ngoài việc liệt kê nhiều điều luật của LCC để cho ra nhận xét chung là “công chứng viên không thực hiện đầy đủ các thủ tục nên có một phần lỗi đối với thiệt hại của người bị hại”, bản án không chỉ ra được các lỗi, hành vi trái pháp luật cụ thể nào của CCV có mối quan hệ nhân quả với thiệt hại. Chẳng hạn, khi sự giả mạo giấy tờ chỉ được cơ quan công an xác định rõ sau này qua sáu kết luận giám định, án này đã khơng chỉ ra được CCV đã sai gì ở việc kiểm tra bằng mắt thường khiến không phát hiện được ngay sự giả mạo tinh vi đó [Phụ lục số 4]; Tuy nhiên, ở cấp Phúc thẩm vụ án này vào ngày 19/02/2020, Hội đồng xét xử của Tòa án nhân dân cấp cao tại TPHCM đã nhận thấy những bất cập, sai sót trong phiên sử sơ thẩm về việc xác định hành vi trái pháp luật nêu trên, nên đã tuyên “VPCC LTNH khơng có nghĩa vụ liên đới trong việc bồi thường...” [Phụ lục số 5, tr.11];
Ví dụ, tương tự, ở vụ việc của VPCC PN phải bồi thường thiệt hại do bản án sơ thẩm tuyên, bản án không chỉ ra được việc CCV làm chưa đúng quy định về việc cơng chứng ngồi trụ sở là nguyên nhân khiến giấy tờ giả bị lọt sổ. Khi cáo buộc CCV đã có lỗi cẩu thả qua việc khơng tiến hành xác minh tính thật giả của chứng minh nhân dân của hai người ủy quyền dẫn đến có thiệt hại, án này cũng khơng chỉ ra được việc khơng xác minh đó sai với quy định nào. Bởi lẽ khoản 5 Điều 40 LCC không hề buộc CCV phải có nhiệm vụ xác minh, yêu cầu giám định tất cả trường hợp đến công chứng. Việc làm rõ hay đề nghị giám định của CCV chỉ được luật này đặt ra khi có căn cứ để cho là có vấn đề chưa rõ hay có sự nghi ngờ về năng lực hành vi dân sự của người yêu cầu cơng chứng hay việc giao kết hợp đồng, giao dịch có dấu hiệu bị đe dọa, cưỡng ép mà các yếu tố này đều khơng có ở thời điểm cơng chứng hợp đồng [Phụ lục số 3]. Hiện VPCC
PN đã tiến hành kháng cáo vụ án này, tuy nhiên đến nay vụ án chưa được xét xử Phúc thẩm.
Như vậy, hành vi trái pháp luật của công chứng viên trước hết phải được xem xét và đối chiếu với các quy định của LCC, sau đó mới đối chiếu đến các quy định khác của pháp luật thì mới có thể quy kết hành vi của công chứng viên là trái hay không trái quy định của pháp luật.
Đối với hành vi vi phạm hợp đồng dịch vụ công chứng hoặc vi phạm thỏa thuận cung cấp dịch vụ cơng chứng của CCV thì thực tế đến chưa có hành vi vi phạm nào của CCV được phát hiện, nên chưa có vụ án nào được xét xử đối với hành vi vi phạm này của CCV tại thành phố Hồ Chí Minh.
2.2.3. Xem xét mối quan hệ nhân quả giữa hành vi trái pháp luật, hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại
Như phân tích ở mục 2.2.2, trong hoạt động xét xử liên quan trách nhiệm bồi thường thiệt hại của CCV trong hoạt động cơng chứng thì việc xác định hành vi trái pháp luật của CCV hiện nay là rất khó khăn, nên việc xem xét mối quan hệ nhân quả giữa hành vi trái pháp luật của công chứng viên và thiệt hại xảy ra cũng gặp nhiều khó khăn. Có nhiều vụ án, tịa án khơng chỉ ra được hành vi trái pháp luật một cách cụ thể, mà chỉ nói chung chung, và hệ quả là quy kết hành vi trái pháp luật chung chung này có mối quan hệ nhân quả với thiệt hại đã xảy ra. Từ đó tun tun buộc tổ chức hành nghề cơng chứng phải bồi thường thiệt hại. Ví dụ, tại hai bản án được nêu ở mục 2.2.2, tịa án đã khơng chỉ ra được hành vi trái pháp luật cụ thể nào của CCV nên việc xác định mối quan hệ nhân quả với thiệt hại là không đúng [Phụ lục số 3, 4].
2.2.4. Vấn đề lỗi
LCC năm 2014 có hai quy định về bồi thường thiệt hại do CCV gây ra, một quy định tại Điều 38 theo đó thì tổ chức hành nghề công chứng phải bồi thường thiệt hại do lỗi của CCV gây ra trong q trình cơng chứng, một quy định tại Điều 71 theo đó CCV phải bồi thường thiệt hại theo quy định của pháp luật nếu vi phạm quy định của LCC. Quy định tại Điều 38 đã khá rõ ràng khi xác định chủ thể phải bồi thường trong trường hợp CCV gây thiệt hại đó chính là tổ hành nghề cơng chứng của cơng chứng đó và điều kiện bắt buộc để bồi thường thiệt
hại chính là “lỗi” của CCV nhưng lại khơng cho biết tổ chức hành nghề công chứng phải bồi thường khi CCV phạm lỗi cố ý hay lỗi vô ý hay cả hai. Ngược lại Điều 71 thì lại quá mơ hồ khi quy định “công chứng viên vi phạm quy định của
Luật này thì tuỳ theo tính chất, mức độ vi phạm mà bị xử lý kỷ luật, xử phạt vi phạm hành chính hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự, nếu gây thiệt hại thì phải bồi thường theo quy định của pháp luật”.
Với quy định nêu trên có thể hiểu CCV phải bồi thường thiệt hại ngay cả khi khơng có lỗi, và như vậy thì CCV sẽ là bị đơn dân sự trong vụ kiện đòi bồi thường, ở đây đang có vấn đề lấn cấn giữa quy định tại Điều 38 và Điều 71 của LCC năm 2014 khi làm cho người bị thiệt hại khơng biết khi nào thì khởi kiện tổ chức hành nghề cơng chứng và khi nào thì kiện CCV. Một điều thì quy định “lỗi” là điều kiện bắt buộc phải có, một điều thì khơng quy định lỗi. Khi xem xét quy định của pháp luật nước ngoài tác giả nhận thấy:
Pháp luật của Cộng hoà Pháp phân biệt lỗi cố ý và lỗi vô ý của CCV. Việc phân biệt này có ý nghĩa trong việc xem xét ai là người phải bồi thường. Trường hợp CCV phạm lỗi cố ý thì CCV phải tự bỏ tiền túi của mình để bồi thường, khơng được sử dụng các nguồn quỹ của tổ chức hành nghề công chứng để chi trả. Như vậy việc đánh giá lỗi theo pháp luật của Pháp được xem như là tiêu chí để xác định trách nhiệm bồi thường thuộc về ai.
Như đã phân tích ở chương 1, nếu xem lỗi là trạng thái tâm lý thì rất khó đánh giá lỗi để yêu cầu bồi thường thiệt hại. Việc xem xét lỗi của CCV được thể hiện qua thực tiễn xét xử sau:
Ví dụ 1, bản án số 163/2015/DS-PT ngày 30/01/2015 của Toà án nhân dân TPHCM xét xử vụ tranh chấp về yêu cầu tuyên bố văn bản công chứng vô hiệu [Phụ lục số 6], hội đồng xét xử có nhận định “tại phiên tồ hơm nay các bên đều
thừa nhận rằng khi ra cơng chứng thì hai bên giao dịch mua bán nhà khơng có thơng báo cho công chứng viên việc thay đổi hiện trạng nhà. Do đó, trong việc cơng chứng này, PCC số 4 TPHCM khơng phải là người có lỗi”. Như vậy tồ đã
căn cứ vào nhận thức của công chứng viên để xác định lỗi, Tịa đã suy luận do CCV khơng biết việc căn nhà đã được thay đổi hiện trạng nên mới chứng nhận hợp đồng và do đó CCV khơng có lỗi. Suy luận này theo tác giả là chỉ là suy
đoán chủ quan của hội đồng xét xử dựa vào lời khai của các bên, nó có thể sai vì nếu thực chất CCV đã biết nhưng CCV cố tình (che dấu) là khơng biết việc thay đổi hiện trạng nhà.
Ví dụ 2, vụ án bồi thường thiệt hại cho bà Nguyễn Hoàng Thanh Liên theo bản án dân sự sơ thẩm số 311/2019/DSST được Tòa án nhân dân quận 6 xử ngày 12/11/2019 [Phụ lục số 2]. Phần quyết định của Bản án tuyên buộc Phịng cơng chứng bồi thường, không xác đinh lỗi của CCV, nhưng phần “Nhận định của Tòa án” trang 15 mục [2.2] Hội đồng xét xử đánh giá: “Do không xem xét kỹ về nhân
thân (Giấy chứng minh nhân dân và sổ hộ khẩu đều là giấy tờ giả) của người chuyển nhượng, nghĩa là chưa thực hiện đầy đủ việc công chứng như tiến hành xác minh, hoặc yêu cầu giám định làm rõ xác thực của giấy tờ thùy thân trong trường hợp nếu thấy chưa rõ, hoặc nghi ngờ đối tượng của hợp đồng giao dịch. Trong trường hợp chưa thật sự rõ nữa, thì cơng chứng viên có quyền từ chối theo