2.1. Một số quy định của Luật Cạnh tranh nhằm kiểm soát hoạt động mua bán và sáp
2.1.2. Quy định về xác định ngưỡng thông báo đối với vụ mua bán, sáp nhập
Việc xác định ngưỡng thông báo trong các thương vụ mua bán, sáp nhập doanh nghiệp là một trong những nội dung trọng tâm của Luật Cạnh tranh nhằm kiểm sốt những hoạt động này. Trong đó, ngưỡng thơng báo cần phải đáp ứng các yêu cầu cơ bản:65
(i) phải rõ ràng, cụ thể, dễ nắm bắt và có thể dự báo;
(ii) phải dựa trên các tiêu chí định lượng khách quan và có thể tính tốn được;
(iii) phải dựa trên các thông tin mà các bên tham gia cũng như cơ quan quản lý nhà nước về cạnh tranh có thể dễ dàng tiếp cận;
(iv) phải đảm bảo khơng bỏ sót những vụ việc thực sự có tác động hạn chế cạnh tranh; Ngưỡng thơng báo được xác định căn cứ vào tổng giá trị tài sản hoặc tổng doanh thu của các doanh nghiệp tham gia hoạt động tập trung kinh tế, nhằm xác định việc mua lại, sáp nhập hoặc liên doanh có phải thực hiện thông báo tập trung kinh tế hoặc trải qua giai đoạn thẩm định bởi Ủy ban cạnh tranh quốc gia. Ngưỡng thơng báo giúp giảm thiểu quy trình cho cơ quan quản lý cạnh tranh, giúp họ có thể tập trung vào các thương vụ mua bán và sáp nhập có nguy cơ lớn đối với thị trường hơn.
Theo quy định trong luật cạnh tranh ở một số quốc gia, ngưỡng thơng báo có thể được xác định bằng tổng giá trị tài sản của các doanh nghiệp tham gia, doanh thu hoặc giá trị giao dịch tập trung kinh tế. Một số nơi có thể có thêm các quy định khác như giá trị tài sản tối thiểu của doanh nghiệp mua lại hoặc đối với một số ngành kinh tế đặc thù doanh nghiệp mục tiêu chỉ có thể là doanh nghiệp thuộc phạm vi mỗi quốc gia.66
Khác với Luật Cạnh tranh 2004 chỉ quy định yếu tố ngưỡng thông báo tập trung kinh tế chỉ thuần túy dựa vào thị phần, Luật Cạnh tranh 2018 đã thiết lập việc xác định yếu tố
65 Hà Ngọc Anh, 2018, t.81
66 ICN Recommened Practice on Merger Notification Procedures, 2002, truy cập lần cuối vào lúc 30/12/2019 tại <http://www.internationalcompetitionnetwork.org>
này dựa trên những tiêu chí như: (i) Tổng tài sản trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế; (ii) Tổng doanh thu trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế; (iii) Giá trị giao dịch của tập trung kinh tế; (iv) Thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế.67
Ngưỡng thông báo tập trung kinh tế cần phải được sử dụng để loại bỏ ngay từ đầu các giao dịch khơng có nguy cơ gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể. Điều này giúp cho các doanh nghiệp liên quan và Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia tiết kiệm được thời gian và nguồn lực cũng như tránh các chi phí giao dịch khơng cần thiết. Việc đưa ra ngưỡng tập trung kinh tế phù hợp cịn có thể loại bỏ những vụ việc tập trung kinh tế có khả năng gây thiệt hại xã hội. Điều này rất quan trọng trong việc thực thi kiểm soát các hoạt động mua bán và sáp nhập một cách có hiệu quả, đặc biệt đối với những giao dịch có giá trị lớn hoặc giao dịch xuyên biên giới.
Tuy nhiên, cũng có thể thấy rằng việc xác định ngưỡng thơng báo thường gặp phải một số khó khăn nhất định. Một là, nếu ngưỡng tập trung kinh tế chỉ dựa vào các tiêu chí khách quan như thị phần, doanh thu hoặc giá trị giao dịch thì sẽ khó mang lại nhiều hiệu quả trong việc dự báo tác động cạnh tranh của giao dịch tập trung kinh tế.68
Ngoài ra, hiện nay các doanh nghiệp rất hạn chế trong việc cơng khai các số liệu, dữ liệu, vì vậy Ủy ban Cạnh tranh Quốc Gia sẽ phải mất thời gian và khó khăn hơn trong việc tiếp cận hệ thống các số liệu này. Hai là, nếu ngưỡng thông báo tập trung kinh tế sử dụng các tiêu chí khách quan có tính cứng nhắc cao, được áp dụng chung thì sẽ khó áp dụng cho từng lĩnh vực giao dịch đặc thù, chẳng hạn như các lĩnh vực phim chiếu rạp, internet, dầu khí.
Ba là, khi việc thông báo tập trung kinh tế dựa vào các tiêu chí định tính (như việc đánh
giá sức mạnh thị trường, khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể...) thì cần phải có một cơ quan kiểm sốt tập trung kinh tế có thực quyền và được trao tồn quyền trong việc đưa ra các quyết định liên quan cùng một cơ chế thủ tục rõ ràng, minh bạch và khách quan. Hiện nay, tất cả các hoạt động quản lý cạnh tranh đều được kiểm soát bởi
67 Điều 33, Luật Cạnh tranh 2018
một cơ quan duy nhất, cùng với sự gia tăng trong quy mô cũng như số lượng của các hoạt động tập trung kinh tế, việc xây dựng một cơ quan kiểm soát tập trung kinh tế tách biệt là điều cần thiết.
Mặc dù hiện nay luật khơng có quy định về giá trị cụ thể của các giao dịch này, nhưng trong dự thảo Nghị định Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Cạnh Tranh (sau đây viết tắt là NĐ /2019/NĐ-CP) có quy định chi tiết về cách xác định ngưỡng tập trung kinh tế. Theo dự thảo nghị định này, các doanh nghiệp tiến hành tập trung kinh tế có thể tự mình xem xét, tính tốn tổng thị phần, doanh thu, tài sản cũng như giá trị giao dịch theo số liệu cụ thể. Doanh nghiệp sẽ phải thông báo tập trung kinh tế trong trường hợp:
(i) Một trong các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế có tổng tài sản trên thị trường Việt Nam từ 1.000 tỷ đồng trở lên theo báo cáo tài chính đã được kiểm tốn của năm tài chính liền kề trước năm thơng báo tập trung kinh tế.
(ii) Giá trị giao dịch tập trung kinh tế từ 500 tỷ đồng trở lên;
(iii) Một trong các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế có tổng doanh thu trên thị trường Việt Nam từ 1.000 tỷ đồng trở lên theo báo cáo tài chính đã được kiểm tốn của năm tài chính liền kề trước năm thơng báo tập trung kinh tế;
(iv) Thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế từ 30% trở lên trên thị trường liên quan trong năm tài chính liền kề trước năm thơng báo tập trung kinh tế. Trên cơ sở đánh giá theo các số liệu này, doanh nghiệp sẽ không thông báo (nếu tổng thị phần, doanh thu và thị phần, doanh thu, tài sản cũng như giá trị giao dịch dưới ngưỡng quy định) hoặc thông báo (nếu tổng thị phần, doanh thu, tài sản cũng như giá trị giao dịch trên ngưỡng quy định). Về nguyên tắc, khi các giao dịch mua lại và sáp nhập thuộc diện
không phải thông báo, các vụ việc mua lại và sáp nhập sẽ được tiến hành một cách tự động mà không cần phải thông qua Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia.69
Mặc dù vậy, việc tính tốn và xác định các tiêu chí này có thể khơng chính xác vì những yếu tố khách quan như thiếu số liệu hoặc số liệu ảo... dẫn đến thực tế là vượt ngưỡng thơng báo thì khả năng các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế phải chịu sự điều chỉnh hoặc phạt vi phạm từ phía Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia sẽ phải chịu sự điều chỉnh hoặc phạt vi phạm từ phía Ủy ban ở giai đoạn “hậu kiểm”. Quy định về cách xác định ngưỡng tập trung kinh tế này được áp dụng đối với cả các hoạt động mua lại và sáp nhập diễn ra bởi một bên là doanh nghiệp Việt Nam và bên còn lại là doanh nghiệp nước ngoài, nếu một trong các bên tham gia tập trung kinh tế là doanh nghiệp nước ngồi thì các doanh nghiệp cịn lại trong nước có tham gia vào hoạt động này vẫn sẽ phải thực hiện việc thông báo tập trung kinh tế khi doanh nghiệp đó có tổng tài sản từ 1.000 tỷ đồng hoặc tổng doanh thu từ 1.000 tỷ đồng trở lên. Tài sản ở đây bao gồm tài sản cố định, hiện hữu và tài sản vơ hình của doanh nghiệp được xác định theo báo cáo tài chính đã được kiểm tốn của năm tài chính liền kề trước năm thơng báo tập trung kinh tế. Đối với tài sản vơ hình thì giá trị sẽ được xác định bằng giá trị khi doanh nghiệp mua tài sản đó. Tuy nhiên, việc đề ra ngưỡng thông báo này không hẳn sẽ giải quyết tất cả các vấn đề có thể xảy ra. Đôi khi những doanh nghiệp nhỏ tuy không đủ điều kiện về tài sản và doanh thu nhưng cũng có thể gây tác động lớn đến cạnh tranh. Trái lại, khi các doanh nghiệp có tài sản và doanh thu hơn 1.000 tỷ nhưng chỉ thực hiện mua lại một doanh nghiệp có quy mơ tài sản khoản 10 tỷ, doanh nghiệp mua lại vẫn phải tiến hành chuẩn bị và nộp hồ sơ thông báo tập trung kinh tế tương tự như các giao dịch có quy mơ lớn. Ngồi ra, theo khoản 3 của quy định này, ngưỡng thông báo tập trung kinh tế sẽ được điều chỉnh phù hợp với điều kiện kinh tế xã hội trong từng thời kỳ, tăng hoặc giảm theo tỉ lệ lạm phát hoặc thay đổi tỉ giá ngoại tệ. Có thể thấy quy định về ngưỡng thông báo không hề áp dụng cứng nhắc mà có thể thay đổi tùy thuộc vào thị trường.