Người viết cho rằng các hoạt động mua lại và sáp nhập đem lại nhiều lợi ích đối với các doanh nghiệp bằng cách tập trung bộ máy quản lý, mở rộng các nguồn lực và công nghê, đối với các cổ đông bằng cách gia tăng tài sản; đối với những người sáng lập doanh nghiệp bằng cách gia tăng quy mô của doanh nghiệp; và cuối cùng là đối với khách hàng bằng cách gia tăng chất lượng và đa dạng hóa sản phẩm với giá cả phải chăng hơn. Cùng với những lợi ích tích cực, các hoạt động mua lại và sáp nhập cũng đem lại những tác động tiêu cực như: tạo ra những doanh nghiệp có sức mạnh lớn trên thị trường, loại bỏ cạnh tranh lành mạnh và tạo ra sự độc tài trong giá cả, hay nói cách khác, chính là tạo ra độc quyền trên thị trường.
Tuy nhiên, một doanh nghiệp độc quyền không thể tồn tại lâu dài trong một thị trường tự do, vì các doanh nghiệp khác sẽ bắt đầu tham gia vào thị trường để gặt hái những lợi ích thu được khi giá cả sản phẩm tăng lên bởi độc quyền. Hiện tượng này gây ra cạnh tranh bởi lúc này khách hàng sẽ có nhiều sự lựa chọn hơn cho mình.
Việt Nam là một trong những quốc gia có tốc độ phát triển nhanh nhất trên thế giới. 89
Tuy nhiên, để duy trì được tốc độ tăng trưởng này, cần phải tạo ra một môi trường thuận lợi cho các doanh nghiệp. Khi q trình tự do hóa nền kinh tế bắt đầu xuất hiện từ những năm 1990, thì các quy định của Việt nam vào thời điểm bất giờ sẽ dần trở thành phức tạp và gây khó khăn cho các doanh nghiệp. Chính vì vậy, chính phủ Việt Nam đã dần dần cải cách quy định để phù hợp hơn với thông lệ của quốc tế.
Khi pháp luật của một quốc gia không thể điều chỉnh theo thay đổi của xã hội, việc này có thể gây cản trở sự phát triển của nền kinh tế. Một hệ thống pháp chế cũ kĩ sẽ dần trở nên khơng cịn phù hợp và gây tác động tiêu cực đến mục tiêu mà nó hướng tới. Chính vì vậy, những nhà lập pháp Việt nam ln tìm cách đồi mới nhằm hồn thiện hơn bộ máy pháp luật để đáp ứng nhu cầu phát triển của thị trường. Sau 15 năm kể từ thời điểm ban hành Luật Cạnh Tranh 2004, chúng ta đã ban hành Luật Cạnh tranh 2018 nhằm tạo ra môi trường cạnh tranh ổn định cho các doanh nghiệp hoạt động kinh doanh tại Việt Nam.
Tập trung kinh tế cho dù được thực hiện dưới bất kì hình thức nào, như sáp nhập, hợp nhất hoặc mua lại, đều rất quan trong đối với một quốc gia đang phát triển như Việt Nam. Chúng mang lại nhiều lợi ích đối với nền kinh tế như đa dạng hóa kinh doanh, tạo ra sự đồng bộ, kích thích tăng trưởng, gia tăng lợi nhuận .v.v... Trái lại, các hoạt động này cũng đem đến những tác động khác như độc quyền hoặc rào cản gia nhập hoặc các hoạt động hạn chế cạnh tranh. Chính vì thế, sự cần thiết trong việc kiểm sốt chặt chẽ những hoạt động mua lại và sáp nhập, đặc biệt là khi chúng đem lại lợi ích đối với nền kinh tế, và cấm những hoạt động gây hạn chế cạnh tranh đã trở thành nhu cầu của toàn thế giới, tạo ra một hệ thống kiểm soát các hoạt động mua lại và sáp nhập ở khắp các hệ thống pháp lý của mỗi quốc gia.
89 Ernst & Young, “How Vietnam became one of the world’s fasting growing economies”, truy cập ngày 15/01/2020 tại <https://www.ey.com/en_gl/assurance/how-vietnam-became-one-of-the-world-s-fasting-growing-economies>
Tại Việt Nam, các hoạt động mua lại và sáp nhập được kiểm soát bằng nhiều văn bản luật: Luật Doanh Nghiệp, Luật Chứng Khoán, Luật Các tổ chức Tín dụng.v.v.. Cùng với việc kiểm soát độc quyền và kềm hãm cạnh tranh, Luật Cạnh tranh 2004 ra đời với mục tiêu bảo vệ thị trường, các doanh nghiệp, cũng như khách hàng trên thị trường, những người chịu ảnh hưởng bởi các hoạt động tập trung kinh tế. Luật Cạnh tranh được điều chỉnh vào năm 2018 nhằm bổ sung những vấn đề cịn thiếu sót của luật cũ.
Luật Cạnh tranh 2018 đã mở rộng phạm vi điều chỉnh đối với hành vi tập trung kinh tế gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh trên thị trường Việt Nam. Quy định này tạo hành lang pháp lý để điều tra và xử lý toàn diện mọi hành vi cạnh tranh dù xảy ra tại đâu nhưng có tác động hoặc có khả năng gây tác động tiêu cực đối với thị trường Việt Nam. Điều này khắc phục được thực trạng thời gian qua nhiều thương vụ mua bán và sáp nhập có giá trị giao dịch lớn được thực hiện bên ngồi lãnh thổ Việt Nam nhưng có tác động tiêu cực đến mơi trường cạnh tranh tại Việt Nam như thương vụ Tập đồn Abbott mua lại Cơng ty Dược phẩm CFR hay Tập đoàn Central Group (Thái Lan) mua lại Hệ thống siêu thị Big C Việt Nam…
Luật cũng có sự thay đổi trong cách tiếp cận đối với vấn đề tập trung kinh tế. Theo đó tập trung kinh tế được coi là quyền của doanh nghiệp trong hoạt động kinh doanh gắn với quyền tự do kinh doanh. Luật cạnh tranh không quy định cấm tập trung kinh tế một cách cứng nhắc dựa trên mức thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm trên 50% trên thị trường liên quan như trong Luật năm 2004 mà thay vào đó chỉ quy định cấm doanh nghiệp thực hiện tập trung kinh tế gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường. Doanh nghiệp được tiến hành tập trung kinh tế nếu việc tập trung kinh tế không gây tác động tiêu cực đến cạnh tranh trên thị trường.
Luật Cạnh tranh của Việt Nam đã đưa ra được những quy định để xác đinh ngưỡng thông báo tập trung kinh tế, các quy định bắt buộc doanh nghiệp phải thực hiện thông báo đến cơ quan có thẩm quyền trước khi thực hiện hoạt động sáp nhập, cấm các hoạt động mua
lại và sáp nhập có khả năng gây ảnh hưởng xấu đến cạnh tranh và thời hiện thi hành cho các hoạt động thông báo cũng như phạt vi phạm. Những quy định này giúp cho các cơ quan quản lý cạnh tranh có thể kiểm sốt được những hoạt động gây hại đến thị trường, bảo vệ lợi ích của người tiêu dùng và bảo đảm tự do thương mại. Tuy nhiên, tất cả những yếu tố này cần phải được kiểm soát chặt chẽ bởi Luật Cạnh tranh như sau:
Điều chỉnh khái niệm mua lại: Từ những phân tích khái niệm mua lại ở phần trên người
viết cho rằng cần điều chỉnh khái niệm “mua lại” để phù hợp hơn với quy định trong Luật Doanh nghiệp 2014, tạo ra sự thống nhất chung giữa các quy định pháp luật. Quy định này được người viết đưa ra dựa trên những cơ sở sau:
Một là, tài sản của doanh nghiệp bao gồm các động sản, bất động sản, thương hiệu, quyền
sở hữu trí tuệ, ... mà việc mua lại các tài sản này gắn liền với việc nắm giữ một số lượng cổ phần/ phần vốn góp nhất định theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2014 hoặc theo điều lệ của doanh nghiệp.
Hai là, việc kiểm soát, chi phối là việc giành được trên 36% cổ phần/ phần vốn góp dẫn
đến quyền kiểm soát việc ra quyết định về kinh doanh của doanh nghiệp; hoặc số lượng phiếu biểu quyết đủ để có khả năng ra quyết định có ảnh hưởng đến hoạt động sản xuất, kinh doanh theo quy định của pháp luật hoặc theo điều lệ của doanh nghiệp.
Ba là, việc sử dụng thuật ngữ “mua lại” cần được hiểu theo bối cảnh của PLCT và theo
nghĩa rộng mà không phải bao gồm việc mua bán, chuyển nhưởng doanh nghiệp.
Kiến nghị: Bổ sung một số dạng giao dịch nhằm mục đích nắm quyền sở hữu hoặc kiểm soát đối với hoạt động của doanh nghiệp trong Nghị định Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật cạnh tranh 2018:
Điều 28. Kiểm soát hoặc chi phối doanh nghiệp hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại
Kiểm sốt hoặc chi phối tồn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại quy định tại khoản 4 Điều 29 của Luật Cạnh tranh là một trong các trường hợp sau đây: 1. Một doanh nghiệp giành được quyền sở hữu trên 36% vốn điều lệ của doanh nghiệp bị mua lại hoặc ở mức mà theo quy định của pháp luật hoặc điều lệ của doanh nghiệp đủ để doanh nghiệp đó có quyền quyết định các vấn đề quan trọng về chính sách tài chính, việc bổ nhiệm, bãi nhiệm thành viên ban lãnh đạo của doanh nghiệp và hoạt động của doanh nghiệp bị mua lại.
2. Một doanh nghiệp có quyền quyết định các vấn đề quan trọng về chính sách tài chính, việc bổ nhiệm, bãi nhiệm thành viên ban lãnh đạo của doanh nghiệp và hoạt động của doanh nghiệp bị mua lại đó thơng qua thỏa thuận giữa các bên trước khi diễn ra việc mua lại doanh nghiệp.
Ngoài ra, một số dạng giao dịch như: mua lại phần sở hữu của cổ đông thiểu số, mua/bán một phần tài sản độc lập cũng cần phải được LCT xem xét, điều chỉnh. Những giao dịch này có thể gây ra việc tập trung quyền lực về tay các cổ đơng lớn hoặc nhằm mục đích ngăn cản việc ra các quyết định của doanh nghiệp. Đồng thời, cũng cần phải cân nhắc đối với các trường hợp giao dịch mua lại và sáp nhập không thực sự mua lại hoặc nắm giữ quyền kiểm soát doanh nghiệp bị mua lại mà chỉ tiến hành đối với một ngành hàng nhất định (ví dụ ngành bánh kẹo, bán lẻ, dịch vụ vận chuyển... của một doanh nghiệp bị mua lại), qua đó tập trung sức mạnh thị trường đối với ngành hàng đó. Khái niệm này cần được bổ sung trong định nghĩa về TTKT và/hoặc khái niệm mua lại doanh nghiệp.
Phương pháp đo lường ngưỡng thông báo: Hiện nay, Luật Cạnh tranh vẫn chưa đưa ra
được cách tính tốn lợi nhuận và tài sản một cách rõ ràng. Mặc dù Luật đã xây dựng được một kệ thống ngưỡng thông báo cho các doanh nghiệp nhưng vẫn chưa đưa ra được những hướng dẫn cụ thể liên quan đến các tính tốn lợi nhuận và tài sản của doanh nghiệp. Khái niệm “doanh thu”, “lợi nhuận sau thuế” hoặc “lợi nhuận trước thuế” không được định nghĩa trong Luật Cạnh tranh 2018. Bởi vì các khái niệm tài sản và doanh thu
không được định nghĩa rõ ràng trong Luật Cạnh tranh, các bên tham gia hoạt động mua bán và sáp nhập doanh nghiệp có thể áp dụng nhiều cách khác nhau để tính tốn. Vì vậy, việc đưa ra một định nghĩa rõ ràng trong việc thống kê tài sản và doanh thu của doanh nghiệp sẽ tạo ra một quy chuẩn thống nhất chung cho tất cả các bên. Luật Cạnh tranh cần bổ sung thêm quy định hướng dẫn rõ ràng về phương pháp tính tốn doanh thu, tài sản và thị phần của các doanh nghiệp trên thị trường.
Ngoài ra, Luật Cạnh tranh 2018 sử dụng khái niệm thị phần để làm cơ sở cho việc phân loại nhóm tập trung kinh tế và cũng là tiêu chí duy nhất để xác định cách thức xử lý cho các thương vụ mua lại và sáp nhập vi phạm. Tuy nhiên, trên thực tế, việc xác định thị phần là một q trình khơng đơn giản. Khi một thương vụ mua lại và sáp nhập bắt đầu diễn ra, các doanh nghiệp tham gia chỉ có thể biết và chịu trách nhiệm về doanh số và thị phần của mình. Họ khơng thể, cũng như khơng có nghĩa vụ phải nắm được doanh số của các đối thủ cạnh tranh trên thị trường (căn cứ để tính tốn thị phần của các bên tham gia tập trung kinh tế). Chính vì vậy, việc u cầu doanh nghiệp phải thu thập một khối lượng lớn thông tin liên quan đến thị trường và thị phần tạo một áp lực rất lớn cho các doanh nghiệp mong muốn thực hiện thủ tục thông báo hoặc tham vấn ý kiến của cơ quan cạnh tranh.
Quy định sử dụng thị phần làm tiêu chí để kiểm sốt TTKT có một số bất cập như sau: (i) việc áp dụng tiêu chí này tạo ra sự cứng nhắc, hạn chế tính tích cực, chủ động của UBCTQG; (ii) việc áp dụng tiêu chí thị phần đã khơng cịn phản ảnh đúng bản chất của hoạt động kiểm sốt TTKT đó là việc đánh giá vụ TTKT cần dựa vào sự cân nhắc giữa tác động tích cực của thương vụ đó đối với cạnh tranh và tác động tiêu cực có thể tạo ra; (iii) việc xác định thị phần trên thị trường liên quan tại Việt Nam đối với bên doanh nghiệp nước ngồi là khó khăn, hoặc thị phần của doanh nghiệp này trên thị trường Việt Nam là không nhiều, nhưng khả năng tác động của vụ TTKT đối với cạnh tranh là đáng kể.
Hiện nay LCT 2018 đang áp dụng các tiêu chí tổng doanh thu, tổng tài sản và giá trị giao dịch để xác định ngưỡng thơng báo TTKT. Những tiêu chính này là phù hợp với thơng lệ quốc tế và giúp giải quyết được vấn đề không xác định được thị phần của phía đối tác nước ngồi. Cùng với việc bổ sung các tiêu chí này, việc xem xét xóa bỏ hẳn tiêu chí thị phần trong việc xác định ngưỡng thông báo là cần thiết và có ý nghĩa quan trọng trong việc kiểm sốt các giao dịch có yếu tố xuyên quốc gia.
Kiến nghị: Bỏ tiêu chí thị phần trong việc xác định ngưỡng thông báo.
Quy định về những trường hợp tập trung kinh tế bị cấm: Bên cạnh các trường hợp cấm tiến hành mua bán và sáp nhập thông thường sẽ được UBCTQG quyết định căn cứ vào tác động hoặc có khả năng gây tác động HCCT một cách đáng kể trên thị trường Việt Nam, cần bổ sung quy định về những trường hợp không cho phép tiến hành thực hiện hoạt động này đối với những ngành kinh tế chiến lược, có tầm quan trọng về kinh tế, hoặc an ninh quốc gia. Các biện pháp có thể bao gồm việc hạn chế mới về sở hữu nước ngồi, quốc hữu hóa ngành dầu khí và các ngành nhạy cảm khác; đàm phán lại các ưu đãi với nhà đầu tư nước ngoài và lập danh sách các ngành đầu tư nước ngoài bị hạn chế. Việc bổ sung quy định như vậy cũng sẽ tạo cơ sở pháp lý và góp phần thể hiện vị trí và vai trị trung tâm của UBCTQG trong việc kiểm sốt TTKT.
Ngồi ra, tác giả cũng cho rằng LCT cần có quy định về cấm TTKTđối với các thương vụ gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường Việt Nam mà khơng có biện pháp để khắc phục những tác động hoặc khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh đó. Điều này sẽ buộc các doanh nghiệp phải có trách nhiệm khắc phục những hậu quả có thể xảy ra sau khi thực hiện mua lại và sáp nhập. Ngoài ra, quy định này cũng tạo cơ hội cho UBCTQG cùng hợp tác trao đổi và làm việc với các doanh nghiệp để đánh giá kĩ càng hơn những tác động của một thương vụ mua lại hoặc sáp nhập đối với thị trường.
Cấm tập trung kinh gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường Việt Nam mà khơng có biện pháp để khắc phục những tác động hoặc khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh đó.
Kiểm sốt các hoạt động tập trung kinh tế xuyên biên giới: Hiện trong trong Luật Cạnh
tranh 2018 vẫn chưa có các quy định nhằm kiểm sốt hoạt động cạnh tranh diễn ra ở bên ngoài lãnh thổ Việt Nam. Người viết đề xuất thêm về việc trao thẩm quyền cho Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia được kiểm soát về những hoạt động mua bán và sáp nhập được thực hiện bởi các doanh nghiệp khơng có hiện diện tại Việt Nam nhưng có gây tác động đối