2.1. Về điều kiệu trở thành ngƣời đại diện theo ủy quyền của đƣơng sự
2.1.1. Điều kiện về nội dung
Theo quy định tại Điều 73 BLTTDS, người đại diện theo uỷ quyền được quy định trong BLDS là người đại diện theo uỷ quyền trong TTDS. Vì vậy, người đại diện theo ủy quyền trong TTDS phải thỏa mãn điều kiện trở thành người đại diện trong dân sự.
2.1.1.1. Người đại diện theo ủy quyền phải là cá nhân, có đủ năng lực hành vi dân sự
Thông thường người dại diện theo ủy quyền của đương sự phải là cá nhân. Bởi các cá nhân mới tự mình chủ động thực hiện các quyền, nghĩa vụ tố tụng theo sự ủy quyền của đương sự trong tố tụng được. Vấn đề đặt ra là pháp luật Việt Nam có cho phép pháp nhân là người đại diện theo ủy quyền của đương sự được hay không. Đây là vấn đề còn khá mập mờ trong pháp luật hiện hành dẫn tới cách hiểu và nhận thức không thống nhất:
Có ý kiến cho rằng, pháp luật hiện hành không có quy định nào về người đại diện theo ủy quyền là pháp nhân hoặc chi nhánh, văn phòng đại diện hay phòng giao dịch của pháp nhân. Tuy nhiên, tại điểm c khoản 2, Điều 147 BLDS 2005 quy định về các trường hợp chấm dứt đại diện theo ủy quyền như sau: "Người uỷ quyền hoặc người được uỷ quyền chết, bị Toà án tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự, bị hạn chế năng lực hành vi dân sự, mất tích hoặc là đã chết" [36]và điểm c khoản 2, Điều 148 "Pháp nhân chấm dứt hoặc người được uỷ quyền chết, bị Toà án tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự, bị hạn chế năng lực hành vi dân sự, mất tích hoặc là đã chết" [36]. Quy định này có thể hiểu đương nhiên rằng người được ủy quyền chỉ có là cá nhân hay không? Vì nếu ủy quyền cho pháp nhân thì pháp nhân không có năng lực hành vi dân sự để thực hiện việc được ủy quyền, và vì không có trường
hợp nào hợp đồng ủy quyền chấm dứt do pháp nhân là bên được ủy quyền bị giải thể, phá sản hoặc bị mất năng lực pháp luật.
Quan điểm khác cho rằng, pháp nhân cũng có thể là người được ủy quyền thông qua người đại diện theo pháp luật của công ty hoặc người đại diện theo ủy quyền của người đại diện theo pháp luật. Tuy nhiên, vấn đề đặt ra là nếu chấp nhận phương án này thì trách nhiệm pháp lý khi tham gia tố tụng sẽ thuộc về pháp nhân hay người đại diện, hoặc người thay mặt pháp nhân trực tiếp thực hiện công việc ủy quyền? Theo quy định tại khoản 1, Điều 91 BLDS 2005 thì: “Đại diện của pháp nhân có thể là đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo ủy quyền. Người đại diện của pháp nhân tuân theo quy định về đại diện tại Chương VII, Phần thứ nhất của Bộ luật này” [36, Điều 91]. Nếu người đại diện theo pháp luật của cơ quan, tổ chức vì lý do nào đó không thể tự mình trực tiếp tham gia tố tụng để bảo vệ quyền lợi cho cơ quan, tổ chức mình, thì người đại diện theo ủy quyền có thể tham gia tố tụng để bảo vệ quyền lợi cho cơ quan, tổ chức mà mình đại diện. Vấn đề cần xem xét là, ai là người trong cơ quan, tổ chức có thể ký văn bản ủy quyền cho người khác tham gia TTDS ? Ngưởi ủy quyền trong trường hợp này là cơ quan, tổ chức hay là người đại diện theo pháp luật của cơ quan, tổ chức đó ?
Như trên đã phân tích, người đại diện theo ủy quyền được qui định trong Bộ luật dân sự là người đại diện theo ủy quyền trong TTDS, do đó việc ủy quyền trong TTDS của pháp nhân được thực hiện giống như việc ủy quyền trong các giao dịch dân sự. Khoản 1 Điều 143 BLDS 2005 qui định “… người đại diện theo pháp luật của pháp nhân có thể ủy quyền cho người khác xác lập, thực hiện giao dịch dân sự”
[36]. Khi tham gia tố tụng tại TA, không phải tất cả các thành viên của cơ quan, tổ chức đều có thể được triệu tập mà mọi hoạt động của cơ quan, tổ chức đều thông qua người đại diện theo pháp luật. Nếu người đại diện theo pháp luật của cơ quan, tổ chức không thể hoặc không muốn tham gia tố tụng thì có thể làm văn bản ủy quyền cho người khác nhân danh và vì quyền lợi của cơ quan, tổ chức mình tham gia, trong trường hợp đó thì ngưởi ủy quyền là cơ quan, tổ chức chứ không phải người đại diện theo pháp luật của cơ quan, tổ chức đó. Đối với đa số các trường hợp
đương sự là pháp nhân như doanh nghiệp, ngân hàng thương mại, Chi nhánh ngân hàng thương mại… thì rất ít khi người đại diện theo pháp luật trực tiếp tham gia tố tụng, mà thường ủy quyền cho người khác là nhân viên dưới quyền tham gia. Có quan điểm cho rằng việc ủy quyền như vậy là ủy quyền gián tiếp, vì phải thông qua ý chí của một thể nhân khác là người đại diện theo pháp luật của pháp nhân (mà người này thực chất là đại diện theo ủy quyền của các thành viên pháp nhân thông qua Điều lệ). Quan hệ ủy quyền này không phải phát sinh giữa người ký văn bản ủy quyền với người được ủy quyền, mà phát sinh giữa pháp nhân với người được ủy quyền sau này, vì thế người ký văn bản ủy quyền (ví dụ Tổng giám đốc hoặc Chủ tịch Hội đồng quản trị) không có tư cách là bên ủy quyền, mà chỉ có tư cách là người đại diện cho bên ủy quyền.
Thực tiễn cho thấy có nhiều trường hợp cá nhân, doanh nghiệp ủy quyền cho các tổ chức hành nghề luật sư (Văn phòng luật sư, Công ty luật) đại diện cho mình trong các giao dịch dân sự và cả tham gia tố tụng, chẳng hạn ủy quyền đòi nợ và tham gia tố tụng tại TA nếu việc đòi nợ không có kết quả... Khi tham gia TTDS tại TA, tổ chức hành nghề luật sư cử hoặc phân công một thành viên trong tổ chức của mình làm đại diện cho đương sự. Thực chất giao dịch được xác lập ở đây không phải là quan hệ ủy quyền thông qua Giấy ủy quyền hoặc Hợp đồng ủy quyền, mà là hợp đồng dịch vụ pháp lý giữa các bên, tổ chức hành nghề luật sư không phải là người đại diện theo ủy quyền của đương sự. TA chỉ chấp nhận việc tham gia tố tụng của thành viên của tổ chức hành nghề luật sư với tư cách người đại diện theo ủy quyền, nếu có văn bản ủy quyền cụ thể của đương sự cho chính thành viên của tổ chức hành nghề luật sư đó; nếu tổ chức hành nghề luật sư có Giấy giới thiệu hoặc đề nghị TA cho phép thành viên của tổ chức mình tham gia TTDS với tư cách người đại diện theo ủy quyền thì Toà án không chấp nhận.
Việc nghiên cứu cho thấy pháp luật chưa quy định rõ và thống nhất về các chủ thể ủy quyền và được ủy quyền. Cụ thể như sau:
Thứ nhất, việc ủy quyền giữa pháp nhân với pháp nhân: Pháp nhân này ủy quyền cho pháp nhân khác hay người đại diện của pháp nhân này ủy quyền cho
người đại diện của pháp nhân khác;
Thứ hai, việc ủy quyền giữa cá nhân với pháp nhân: Cá nhân ủy quyền cho pháp nhân hay cá nhân này ủy quyền cho người đại diện của pháp nhân;
Thứ ba, việc ủy quyền giữa pháp nhân với cá nhân: Pháp nhân ủy quyền cho cá nhân (thuộc hoặc không thuộc pháp nhân đó) hay người đại diện của pháp nhân ủy quyền cho cá nhân)
Thứ tư, trường hợp cá nhân là người nước ngoài hoặc người Việt Nam định cư ở nước ngoài ủy quyền tham gia tố tụng tại Việt Nam thì sẽ thực hiện theo quy định và hình thức ủy quyền như thế nào?
Khoản 5 Điều 139 BLDS quy định: “Người đại diện phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 143 của Bộ luật này”
[36]. Có thể thấy quá trình giải quyết vụ việc dân sự rất phức tạp, muốn thay mặt đương sự tham gia tố tụng để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho đương sự thì người đại diện phải có khả năng nhận thức và làm chủ được hành vi của mình trong việc tham gia tố tụng. Năng lực hành vi dân sự của chủ thể là khả năng bằng hành vi của mình thực hiện các quyền, nghĩa vụ dân sự. Theo quy định của pháp luật hiện hành, người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ là người từ đủ 18 tuổi trở lên, không bị tuyên bố mất, hạn chế năng lực hành vi. Vì vậy, chỉ những người này mới có thể trở thành người đại diện của đương sự.
Theo quy định tại khoản 3 Điều 73 BLTTDS, “Người đại diện theo uỷ quyền được quy định trong Bộ luật dân sự là người đại diện theo uỷ quyền trong TTDS”
[35]. Trong khi đó, Khoản 2 Điều 143 BLDS quy định trong một số trường hợp đặc biệt pháp luật quy định những người chưa đủ 18 tuổi cũng có thể là người đại diện trong quan hệ pháp luật nội dung: người từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi có thể là người đại diện theo ủy quyền trong quan hệ dân sự. Nếu dẫn chiếu theo quy định tại khoản 3 Điều 73 BLTTDS thì người đại diện theo uỷ quyền từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi trong quan hệ dân sự có thể trở thành người đại diện theo ủy quyền trong tố tụng dân sự. Quy định tại khoản 3 Điều 73 BLTTDS không phù hợp với thực tiễn và cần được nghiên cứu sửa đổi cho phù hợp.
2.1.1.2. Người đại diện theo ủy quyền phải là người được ủy quyền tham gia tố tụng:
Khoản 1 Điều 142 BLDS năm 2005 quy định: “Đại diện theo uỷ quyền là đại diện được xác lập theo sự uỷ quyền giữa người đại diện và người được đại diện” [36]. Việc một người đại diện cho người khác tham gia các giao dịch sẽ ảnh hưởng tới quyền lợi của người được đại diện. Chính vì vậy, một người được xác lập tư cách người đại diện theo ủy quyền khi và chỉ khi người được đại diện thể hiện rõ ý chí cho người đó làm đại diện. Việc thể hiện ý chí này có thể lập thành văn bản hoặc không, trừ trường hợp pháp luật quy định khác [36, Điều 142, khoản 2]. Đối với đại diện theo ủy quyền, pháp luật TTDS không xác định cụ thể hình thức ủy quyền là gì nhưng khoản 2 Điều 74 BLTTDS khẳng định: “ Người đại diện theo ủy quyền trong TTDS thực hiện các quyền, nghĩa vụ TTDS theo nội dung văn bản ủy quyền” [35]. Như vậy, có thể khẳng định việc đương sự ủy quyền cho người khác tham gia tố tụng phải được lập thành văn bản.
Theo quy định tại khoản 3 Điều 73 BLTTDS thì “Người đại diện theo uỷ quyền được quy định trong Bộ luật dân sự là người đại diện theo uỷ quyền trong tố tụng dân sự” [35]. Từ quy định này có thể nhận định tuy pháp luật TTDS hiện hành không có quy định cụ thể về người đại diện theo ủy quyền trong TTDS được quyền ủy quyền lại cho người thứ ba nhưng căn cứ vào Điều 143 và Điều 583 BLDS thì có thể khẳng định người đại diện theo ủy quyền có thể được quyền ủy quyền lại cho người thứ ba khi đáp ứng các điều kiện nhất định theo Điều 143 và Điều 583 BLDS. Cụ thể như sau:
- Thứ nhất, việc ủy quyền lại phải được bên ủy quyền (ban đầu) đồng ý hoặc pháp luật có quy định. Đối với văn bản ủy quyền có công chứng, thì người đại diện theo ủy quyền của đương sự chỉ có thể ủy quyền lại cho người thứ ba khi trong văn bản đó có nêu rõ nội dung ủy quyền là bên nhận ủy quyền được phép ủy quyền lại cho bên thứ ba.
- Thứ hai, hình thức hợp đồng ủy quyền lại phải phù hợp với hình thức của hợp đồng ủy quyền ban đầu.
- Thứ ba, phạm vi ủy quyền lại không vượt quá phạm vi ủy quyền ban đầu.
2.1.1.3. Người đại diện theo ủy quyền chỉ được tham gia đối với những vụ việc được pháp luật cho phép và không thuộc các trường hợp bị pháp luật hạn chế làm người đại diện
Theo quy định tại khoản 3 Điều 73 BLTTDS thì đối với việc ly hôn, đương sự không được uỷ quyền cho người khác thay mặt mình tham gia tố tụng [35]. Nghĩa là những người đại diện theo uỷ quyền không thể thay mặt đương sự tham gia tố tụng trong việc ly hôn mặc dù được đương sự ủy quyền tham gia tố tụng, còn đối với những vụ việc dân sự khác người đại diện theo ủy quyền của đương sự được quyền tham gia tố tụng. Ngoài ra, người đại diện của đương sự trong TTDS phải là người có năng lực hành vi TTDS đầy đủ. Bởi nếu ngay bản thân người đại diện cũng không có năng lực hành vi TTDS thì họ không thể bảo đảm được quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự mà họ đại diện. Theo quy định của pháp luật thì người có năng lực hành vi TTDS đầy đủ là người từ đủ 18 tuổi trở lên, không bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc mất năng lực hành vi dân sự. Những người không có năng lực hành vi TTDS thì không thể làm người đại diện cho đương sự trong TTDS được.
Những trường hợp không được làm người đại điện của đương sự trong TTDS được quy định tại Điều 73, 75 và 76 BLTTDS. Theo Điều 75 BLTTDS thì những người sau đây không được làm người đại diện theo uỷ quyền của đương sự:
- Nếu họ cũng là đương sự trong cùng một vụ án với người được đại diện mà quyền và lợi ích hợp pháp của họ đối lập với quyền và lợi ích hợp pháp của người được đại diện hoặc nếu họ đang là người đại diện theo pháp luật trong TTDS cho một đương sự khác mà quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự đó đối lập với quyền và lợi ích hợp pháp của người được đại diện trong cùng một vụ án [35, Điều 75, khoản 1].
Sở dĩ pháp luật có dự liệu như vậy nhằm mục đích hạn chế việc người đại diện theo ủy quyền của đương sự lợi dụng những quyền lợi, nghĩa vụ mà pháp luật trao cho mình để trục lợi, đi ngược lại lợi ích của đương sự mà mình đại diện, trái
với ý nghĩa của đại diện trong TTDS.
- Trong trường hợp họ là cán bộ, công chức trong các ngành Toà án, Kiểm sát, Công an thì cũng không được làm người đại diện theo ủy quyền trong TTDS, trừ trường hợp họ tham gia tố tụng với tư cách người đại diện cho cơ quan của họ hoặc với tư cách là người đại diện theo pháp luật [35, Điều 75, khoản 3].
Việc quy định cán bộ, công chức các ngành Toà án, Kiểm sát, Công an, không được tham gia tố tụng với tư cách là người đại diện theo ủy quyền là hợp lý bởi vì cán bộ, công chức các ngành này thuộc hệ thống tư pháp và gắn với việc thực hiện quyền lực tư pháp. Nếu họ tham gia tố tụng với tư cách người đại diện theo ủy quyền cho đương sự, họ có thể làm ảnh hưởng tiêu cực đến cơ quan tiến hành tố tụng, người tiến hành tố tụng… gây tác động đến công tác xét xử và đưa ra phán quyết của Toà án. Họ không thể là người đại diện theo ủy quyền của đương sự trừ khi họ tham gia tố tụng với tư cách người đại diện theo pháp luật hoặc đại diện cho cơ quan mà họ đang công tác… Những quy định này hết sức cần thiết, đã và đang góp phần hạn chế những tiêu cựu của hoạt động đại diện trong TTDS.
Có một vấn đề cần đặt ra là một người có thể tham gia tố tụng với hai tư cách vừa là người đại diện và vừa là người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự được hay không? Trước đây, khi chưa có BLTTDS 2004 vấn đề này đã được quy định khá cụ thể tại điểm 2 Mục VI Nghị quyết 03/HĐTP ngày 19/10/1990 : “Một người chỉ có thể tham gia tố tụng với một tư cách hoặc là người đại diện do đương