Người đại diện theo ủy quyền trong BLTTDS cũng chính là người đại diện theo ủy quyền trong BLDS. Theo đó, đại diện theo ủy quyền là đại diện được xác lập theo sự ủy quyền giữa người đại diện và người được đại diện. Quan hệ đại diện này phát sinh dựa trên sự thỏa thuận của hai bên và nó phải được lập thành văn bản. Quan hệ đại diện phát sinh dựa trên ý chí và sự thỏa thuận của hai bên người đại diện và người được đại diện. Quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo ủy quyền sẽ được xác lập dựa trên sự thỏa thuận. Người đại diện được thực hiện các quyền trong phạm vi ủy quyền và đồng thời cũng có các nghĩa vụ trong phạm vi này.
Theo quy định tại khoản 2 Điều 74 BLTTDS thì “Người đại diện theo uỷ quyền trong TTDS thực hiện các quyền, nghĩa vụ TTDS theo nội dung văn bản uỷ quyền” [35]. Do vậy, đương sự ủy quyền cho người đại diện thực hiện các quyền, nghĩa vụ tố tụng gì thì người đại diện sẽ được thực hiện các quyền và nghĩa vụ tố tụng đó. Quy định này là nhằm bảo đảm quyền tự định đoạt của đương sự.
Đương sự có thể ủy quyền cho người đại diện một phần hoặc toàn bộ các quyền và nghĩa vụ tố tụng của mình. Như vậy, khi đương sự ủy quyền toàn bộ các quyền và nghĩa vụ tố tụng của mình cho người đại diện, thì người đại diện theo ủy quyền mang đầy đủ các quyền và nghĩa vụ của đương sự. Như vậy, người đại diện
theo ủy quyền của đương sự có các quyền và nghĩa vụ chung được quy định tại Điều 58 BLTTDS sửa đổi [41].
Về quyền, nghĩa vụ cụ thể của người đại diện theo ủy quyền có rất nhiều vấn đề chưa được pháp luật tố tụng giải quyết. Cụ thể như sau:
- Về quyền khởi kiện của người đại diện theo ủy quyền của đương sự:
Điều 161 BLTTDS quy định: “Cá nhân, cơ quan, tổ chức có quyền tự mình hoặc thông qua người đại diện hợp pháp khởi kiện vụ án (sau đây gọi chung là người khởi kiện) tại Toà án có thẩm quyền để yêu cầu bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình” [35]. Theo quy định này thì, nguyên đơn có thể ủy quyền cho người đại diện hợp pháp của mình làm đơn khởi kiện và ký tên trong đơn khởi kiện đó. Mặt khác, tại Khoản 3 Điều 164 BLTTDS sửa đổi quy định:
Người khởi kiện là cá nhân phải ký tên hoặc điểm chỉ; người khởi kiện là cơ quan, tổ chức thì đại diện hợp pháp của cơ quan, tổ chức đó phải ký tên và đóng dấu vào phần cuối đơn; trường hợp khởi kiện để bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự thì đơn khởi kiện do người đại diện theo pháp luật của những người này ký tên hoặc điểm chỉ. Kèm theo đơn khởi kiện phải có các tài liệu, chứng cứ chứng minh cho yêu cầu của người khởi kiện là có căn cứ và hợp pháp...[41].
Như vậy, theo quy định này thì người có quyền ký tên vào đơn khởi kiện có thể là cá nhân đương sự, người đại diện theo pháp luật của đương sự và người đại diện theo ủy quyền của đương sự không được ký tên vào đơn khởi kiện. Ngoài ra, theo quy định tại Mục 1 Điều 2 Nghị quyết số 05/2012/NQ - HĐTP ngày 03/12/2012 của HĐTPTANDTC quy định: "Đối với cá nhân có đầy đủ năng lực hành vi TTDS, thì có thể tự mình hoặc nhờ người khác làm hộ đơn khởi kiện vụ án. Tại mục tên, địa chỉ của người khởi kiện trong đơn phải ghi họ tên, địa chỉ của cá nhân đó. Đồng thời ở phần cuối đơn, cá nhân đó phải ký tên hoặc điểm chỉ" [24] .
Tuy nhiên, tại khoản 5 Điều 2 Nghị quyết 05/2012 NQ-HĐTP nêu trên lại quy định:
quyền cho người khác thực hiện việc khởi kiện vụ án thì tại mục “Tên, địa chỉ của người khởi kiện” sau khi ghi tên, địa chỉ của cơ quan, tổ chức, phải ghi họ tên, chức vụ của người đại diện theo ủy quyền của cơ quan, tổ chức đó, văn bản ủy quyền (số, ngày, tháng, năm) và chức danh của người đại diện theo pháp luật của cơ quan, tổ chức ủy quyền. Tại mục “Người khởi kiện” ở cuối đơn khởi kiện cần phải ghi tên của cơ quan, tổ chức, ghi dòng chữ “Người đại diện theo ủy quyền”; người đại diện theo ủy quyền ký tên, ghi họ, tên của người đại diện theo ủy quyền và đóng dấu của cơ quan, tổ chức [24].
Theo đó, trường hợp người đại diện theo pháp luật của cơ quan, tổ chức ủy quyền cho người khác thực hiện việc khởi kiện vụ án thì người đại điện theo ủy quyền lại được quyền ký tên vào đơn khởi kiện, vậy còn trường hợp khởi kiện việc dân sự người đại diện theo ủy quyền có được ký vào đơn yêu cầu giải quyết việc dân sự hay không?
Như vậy, theo các quy định hiện hành thì không có điều khoản nào quy định người đại diện theo ủy quyền của nguyên đơn được ký vào đơn khởi kiện. Tương tự cũng không có quy định nào khẳng định người đại diện theo ủy quyền của người yêu cầu được ký vào đơn yêu cầu giải quyết việc dân sự. Có quan điểm cho rằng quy định của BLTTDS và hướng dẫn như mục 1 Điều 2 Nghị quyết số 05/2012/NQ - HĐTP ngày 3/12/2012 nêu trên là không hợp lý. Bởi lẽ, khi tồn tại hợp đồng ủy quyền hợp pháp, ý chí của người ủy quyền đã thể hiện rõ trong nội dung và phạm vi ủy quyền. Vì vậy, không nhất thiết buộc người khởi kiện phải trực tiếp viết và ký vào đơn mà căn cứ theo hợp đồng ủy quyền được xác lập giữa người ủy quyền và người đại diện theo ủy quyền, người đại diện theo ủy quyền hoàn toàn có quyền viết và ký đơn khởi kiện. Người được ủy quyền sẽ thay mặt và đại diện cho người ủy quyền thực hiện các quyền và nghĩa vụ tố tụng trong phạm vi và nội dung ủy quyền, đồng thời chịu trách nhiệm về công việc ủy quyền. Vì vậy, không thể cho rằng nếu người đại diện ủy quyền ký vào đơn khởi kiện là không thể hiện ý chí và nguyện vọng của nguyên đơn. Tương tự như vậy, trong trường hợp người yêu cầu ủy quyền
cho người đại diện làm đơn, ký tên vào đơn yêu cầu TA giải quyết việc dân sự thì TA cần áp dụng Điều 311, Điều 161 BLTTDS để chấp nhận đơn yêu cầu và tiến hành thủ tục thụ lý đơn yêu cầu sau khi đã kiểm tra ủy quyền hợp pháp và phạm vi ủy quyền bao gồm cả việc ủy quyền ký đơn yêu cầu.
- Về quyền kháng cáo của người đại diện theo ủy quyền:
Theo quy định tại Điều 243 BLTTDS thì “Đương sự, người đại diện của đương sự, cơ quan, tổ chức khởi kiện có quyền làm đơn kháng cáo bản án, quyết định tạm đình chỉ, đình chỉ giải quyết vụ án của Toà án cấp sơ thẩm để yêu cầu Toà án cấp trên trực tiếp giải quyết lại theo thủ tục phúc thẩm” [35]. Theo quy định này, có 3 chủ thể được quyền kháng cáo bản án, quyết định sơ thẩm bao gồm, đương sự; người đại diện của đương sự; Cơ quan, tổ chức khởi kiện có quyền kháng cáo bản án, quyết định của TA. Trong đó, người đại diện của đương sự có thể hiểu là người đại diện theo pháp luật của đương sự, người đại diện do TA chỉ định và người đại diện theo ủy quyền của đương sự. Tuy nhiên, tại khoản 4 Điều 2 Nghị quyết 06/2012/NQ-HĐTP lại quy định:
Đương sự được hướng dẫn tại khoản 2 và khoản 3 Điều này nếu không tự mình kháng cáo, thì có thể uỷ quyền cho người khác đại diện cho mình kháng cáo, trừ kháng cáo bản án, quyết định của Toà án cấp sơ thẩm về ly hôn. Tại mục tên, địa chỉ của người kháng cáo trong đơn phải ghi họ, tên, địa chỉ của người đại diện theo uỷ quyền có kháng cáo; họ, tên, địa chỉ của đương sự uỷ quyền kháng cáo và văn bản uỷ quyền. Đồng thời, ở phần cuối đơn kháng cáo, người đại diện theo uỷ quyền phải ký tên hoặc điểm chỉ [25].
Như vậy, không phải trong mọi trường hợp thì tất cả những người đại diện đều có quyền kháng cáo mà người đại diện theo ủy quyền chỉ có quyền kháng cáo khi được đương sự ủy quyền bằng văn bản và trừ kháng cáo bản án, quyết định của Toà án cấp sơ thẩm về ly hôn. Tại khoản 8 Điều 2 Nghị quyết 06/2012/NQ-HĐTP có nêu rõ Văn bản nêu trên phải có công chứng, chứng thực hợp pháp, tuy nhiên cũng không quy định rõ về loại Văn bản ủy quyền; trừ trường hợp văn bản uỷ quyền
đó được lập tại TA có sự chứng kiến của Thẩm phán hoặc cán bộ TA được Chánh án Toà án phân công [25]. Trong văn bản uỷ quyền phải có nội dung đương sự uỷ quyền cho người đại diện theo uỷ quyền kháng cáo bản án, quyết định tạm đình chỉ, đình chỉ giải quyết vụ án của Toà án cấp sơ thẩm.