1.2.1. Thế chấp và đặc điểm thế chấp trong hoạt động tín dụng
"Thế chấp" là từ Hán - Việt. Theo học giả Đào Duy Anh: "Thế là bỏ đi, thay cho" [1, tr. 394] còn "Chấp là cầm giữ, bắt" [1, tr. 154]. Sự ghép nối hai từ Hán - Việt này có thể hiểu "thế chấp" là "thay thế", giữ để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ.
Jane P.Mallor và A.James Barres trong cuốn "Môi trƣờng pháp luật cho kinh doanh" khẳng định: Thế chấp là sự bảo đảm bằng chính tài sản hoặc bằng những chứng thƣ pháp lý về tài sản do ngƣời chủ sở hữu tài sản đƣa ra (ngƣời thế chấp) để bảo đảm cho khoản tiền vay từ ngƣời cho vay (ngƣời nhận thế chấp). Việc sử dụng các bất động sản làm thế chấp xuất hiện ở nƣớc Anh khoảng nửa đầu thế kỷ XII, nhƣng luật lệ về thế chấp nhƣ hiện nay chỉ thực sự bắt đầu vào thế kỷ XV. Trong hệ luật Common Law, thế chấp đƣợc hiểu là một giao dịch bằng văn bản nhằm chuyển giao quyền sở hữu bất động sản sang cho ngƣời nhận thế chấp và sau đó quyền sở hữu này sẽ đƣợc chuyển giao lại cho ngƣời đã thế chấp tài sản khi ngƣời này thanh toán nợ. Ngƣời nhận thế chấp có quyền sở hữu đối với tài sản trong suốt thời gian thế chấp. Nếu ngƣời đi vay không thực hiện nghĩa vụ của mình thì ngƣời nhận thế chấp sẽ có quyền sở hữu tuyệt đối. Bất động sản sẽ đƣợc coi nhƣ một sự bồi thƣờng nhƣng sự bồi thƣờng này không đồng nghĩa với việc thanh toán nợ. Bên cạnh việc nắm giữ bất động sản, ngƣời nhận thế chấp có thể khởi kiện con nợ, yêu cầu một bản án và tìm kiếm thu nhập tài sản của con nợ để thu hồi vốn. [52, tr. 542]
Nhƣ vậy, theo quan điểm của Jane P. Mallor và A.James Barres, thế chấp là sự bảo đảm nghĩa vụ bằng tài sản là bất động sản. Theo văn bản thỏa thuận, bên có
nghĩa vụ (bên thế chấp) chuyển giao quyền sở hữu có điều kiện cho bên có quyền (bên nhận thế chấp) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của mình. Tính có điều kiện của việc chuyển giao quyền sở hữu thể hiện ở chỗ, nếu bên có nghĩa vô không thực hiện nghĩa vụ thì quyền sở hữu của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp đƣợc thực hiện tuyệt đối. Quyền sở hữu của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp không còn phụ thuộc vào điều kiện trả nợ của bên thế chấp. Mặt khác, cũng thấy rõ rằng, với cách quan niệm trên đây về thế chấp thì tài sản thế chấp không phải dùng để thay thế nghĩa vụ trả nợ của bên vay.
Các học giả Christian Gavanda, Jean Stoufflet cho rằng: Thế chấp là một biện pháp cổ điển đƣợc sử dụng rộng rãi trong nghiệp vụ ngân hàng để đảm bảo cho các khoản vay dài hạn. Chỉ trong một số trƣờng hợp ngoại lệ ngƣời ta mới sử dụng biện pháp bảo đảm này cho các khoản tín dụng ngắn hạn. Khi thì thế chấp là một biện pháp bảo đảm bên ngoài - có nghĩa nó nằm ngoài việc sử dụng tài sản vay, khi thì ngƣợc lại, việc thế chấp đƣợc thực hiện ngay trên tài sản hình thành từ khoản vay và thế chấp đƣợc thực hiện ngay trên tài sản hình thành từ khoản vay và thế chấp đƣợc gộp vào trong việc cho vay. Thế chấp tài sản bằng động sản là một biện pháp bảo đảm mà các ngân hàng sử dụng trong một số trƣờng hợp đặc biệt do Luật quy định. Tài sản thế chấp chủ yếu là máy bay, tàu thủy. [51, tr. 312]
Quan điểm trên đây khẳng định rằng, thế chấp là một biện pháp bảo đảm cho các khoản vay. Tài sản thế chấp có thể là tài sản hiện hữu hoặc tài sản hình thành từ chính nguồn vốn vay; có thể là bất động sản hoặc tài sản có giá trị lớn.
Giáo trình Luật dân sự của Trƣờng Đại học Luật Hà Nội nêu khái niệm thế chấp nhƣ sau:
Về phƣơng diện ngữ nghĩa, thế chấp tài sản là việc một bên dùng một tài sản để thay thế, chấp hành một nghĩa vụ trƣớc đó. Thế chấp tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên hoặc theo quy định của pháp luật, theo đó bên có nghĩa vụ phải dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền. [26, tr. 317]
Còn pháp luật dân sự hiện hành qui định “Thế chấp tài sản là việc bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối
với bên nhận thế chấp và không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp”. [18, Điều 342 ]
Trong hoạt động tín dụng thế chấp có đặc điểm khác biệt so với các biện pháp bảo đảm tài sản khác:
Thứ nhất: không có sự chuyển giao tài sản.
Đây là một đặc trƣng riêng biệt của biện pháp thế chấp. Trong thế chấp tài sản, bên thế chấp không phải chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp mà vẫn trực tiếp nắm giữ tài sản đó, bên thế chấp chỉ phải chuyển giao các giấy tờ pháp lý (nhƣ giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản). Trong một số trƣờng hợp nếu các bên có thoả thuận thì tài sản thế chấp có thể giao cho ngƣời thứ ba quản lý. Đây là điểm khác biệt với cầm cố. Trong quan hệ cầm cố, tài sản bảo đảm phải đƣợc chuyển giao cho bên nhận cầm cố quản lý và nắm giữ.
Sự không chuyển giao tài sản không hề ảnh hƣởng tới quyền lợi của bên nhận thế chấp hay nói cách khác quyền định đoạt đối với tài sản thế chấp của bên nhận thế chấp không bị mất hay giảm sút từ việc không trực tiếp nắm giữ tài sản thế chấp. Bên thế chấp là ngƣời trực tiếp nắm giữ tài sản thế chấp nhƣng không thể định đoạt tài sản thế chấp, do giấy tờ pháp lý liên quan đến tài sản đang do bên nhận thế chấp giữ.
Thứ hai: trong quan hệ thế chấp một tài sản có thể bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ.
Điều này xuất phát từ bản chất của thế chấp, đó là không có sự chuyển giao tài sản thế chấp. Điều 324 BLDS 2005 qui định “Một tài sản có thể dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu tài sản đó có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ đƣợc bảo đảm, trừ trƣờng hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có qui định khác”. [18, Điều 324] Nhƣ vậy, một tài sản có thể dùng để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ nếu nhƣ tại thời điểm xác lập các giao dịch, tổng giá trị các nghĩa vụ không vƣợt quá giá trị tài sản bảo đảm.
Tuy nhiên, trong quan hệ dân sự quyền thoả thuận của các bên luôn đƣợc coi trọng, chính vì vậy các bên có thể thoả thuận dùng một tài sản có giá trị bằng hoặc nhỏ hơn tổng giá trị các nghĩa vụ đƣợc bảo đảm để bảo đảm cho nghĩa vụ đó.
Điều 5 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 19/12/2006 về giao dịch bảo đảm (NĐ 163/2006/NĐ-CP) qui định “Trƣờng hợp bên bảo đảm dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự thì các bên có thể thoả thuận dùng tài sản có giá trị nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ đƣợc bảo đảm, trừ trƣờng hợp pháp luật qui định khác”.[13, Điều 5]