Cam kết thế chấp là cơ sở thực hiện biện pháp thế chấp tài sản trong quan hệ tín dụng ngân hàng. Cam kết thế chấp có thể đƣợc đƣa vào trong hợp đồng tín dụng hoặc trong một văn bản riêng. Trong trƣờng hợp cam kết thế chấp đƣợc lập thành văn bản riêng thì hình thành nên một hợp đồng thế chấp. Nếu cam kết thế chấp ghi trong văn bản hợp đồng tín dụng ngân hàng thì nó chỉ có ý nghĩa là một điều khoản của hợp đồng tín dụng ngân hàng. Theo Christian Gavanda và Jean Stoufflet thì việc ghi nhận cam kết thế chấp thành văn bản riêng thƣờng đƣợc ƣa thích hơn và thậm chí là cần thiết nếu hợp đồng chính là một tƣ chứng thƣ. [51, tr. 314] Pháp luật hiện hành của Việt Nam còn cho phép việc thế chấp tài sản có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi vào hợp đồng tín dụng ngân hàng.
Trong trƣờng hợp việc thế chấp đƣợc lập thành hợp đồng riêng thì sẽ tồn tại hai hợp đồng: Hợp đồng tín dụng ngân hàng và hợp đồng thế chấp tài sản. Hợp đồng tín dụng ngân hàng là hợp đồng có nghĩa vụ cần đƣợc bảo đảm (giao dịch đƣợc bảo đảm), còn hợp đồng thế chấp (giao dịch thế chấp) là hợp đồng phát sinh giữa bên cho vay (tổ chức tín dụng - bên nhận thế chấp) với bên thế chấp (bên vay vốn hoặc ngƣời bảo lãnh bằng tài sản thế chấp). Vấn đề cần đƣợc làm rõ là quan hệ bản chất và quan hệ hiệu lực giữa hai hợp đồng này nhƣ thế nào?
Đối với trƣờng hợp bên vay vốn đồng thời là bên thế chấp thì hợp đồng thế chấp đƣơng nhiên có cùng bản chất với hợp đồng tín dụng ngân hàng vì chúng có cùng cơ cấu chủ thể, cùng mục đích thiết lập hợp đồng và đều đƣợc lập dƣới hình thức văn bản hợp đồng. Ví dụ: doanh nghiệp tƣ nhân A ký hợp đồng vay vốn để kinh doanh với ngân hàng B (hợp đồng kinh tế) và ký hợp đồng thế chấp tài sản để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ (hợp đồng kinh tế).
Đối với trƣờng hợp nghĩa vụ trả nợ của bên vay đƣợc bảo đảm bằng bảo lãnh bằng thế chấp tài sản của bên thứ ba thì sẽ tồn tại hai hợp đồng có cơ cấu chủ thể
khác nhau: Hợp đồng tín dụng ngân hàng đƣợc ký kết giữa tổ chức tín dụng (Bên cho vay) với tổ chức cá nhân vay vốn (Bên vay). Hợp đồng thế chấp tài sản đƣợc ký kết giữa Tổ chức tín dụng (Bên nhận thế chấp) với bên thế chấp (Bên thứ ba bảo lãnh bằng tài sản thế chấp để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ của bên vay với Tổ chức tín dụng). Do có cơ cấu chủ thể độc lập nhƣ vậy nên hai hợp đồng này không chi phối lẫn nhau về bản chất pháp lý.
Vấn đề thứ hai: Ảnh hƣởng hiệu lực giữa hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp tài sản.
Theo quy định của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm thì hợp đồng tín dụng ngân hàng là giao dịch đƣợc bảo đảm, còn hợp đồng thế chấp là giao dịch bảo đảm. Tại Điều 15 của Nghị định này có quy định: Giao dịch bảo đảm bị vô hiệu không làm ảnh hƣởng đến hiệu lực của nghĩa vụ đƣợc bảo đảm, trừ trƣờng hợp giao dịch bảo đảm là điều kiện có hiệu lực của nghĩa vụ đƣợc bảo đảm.[13,điều 15]
Nhƣ vậy, trong trƣờng hợp hợp đồng thế chấp vô hiệu thì nghĩa vụ hoàn trả nợ không bị vô hiệu, trừ trƣờng hợp hợp đồng thế chấp là điều kiện có hiệu lực của nghĩa vụ hoàn trả tiền vay. Theo quy định của pháp luật hiện hành thì một hợp đồng bị vô hiệu toàn bộ khi vi phạm vào điều cấm của pháp luật mà sự vi phạm đó ảnh hƣởng tới việc thực hiện quyền và nghĩa vụ cơ bản của các bên.
Tóm lại: Hình thức thế chấp tài sản để đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng là hợp đồng thế chấp tài sản hoặc cam kết thế chấp tài sản đƣợc ghi trong hợp đồng tín dụng ngân hàng, ghi nhận sự thỏa thuận của Tổ chức tín dụng (bên nhận thế chấp) với bên vay vốn hoặc ngƣời bảo lãnh (bên thế chấp) theo đó. Bên thế chấp, sử dụng tài sản là bất động sản hoặc động sản mà pháp luật cho phép thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ của bên vay vốn.
Điều 343 Bộ Luật Dân Sự 2005 qui định “Việc thế chấp tài sản phải đƣợc lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính”. [18, điều 343]
Nhƣ vậy, hình thức văn bản là hình thức bắt buộc của thế chấp tài sản. Việc thế chấp tài sản bằng lời nói, hành vi không thể hiện bằng văn bản không đƣợc pháp luật công nhận.
Những thoả thuận về thế chấp tài sản có thể đƣợc ghi thành một điều khoản trong hợp đồng chính hoặc có thể đƣợc lập thành một văn bản riêng, nội dung của văn bản đó phải gắn liền với hợp đồng chính, chủ thể của hợp đồng thế chấp cũng là chủ thể trong hợp đồng chính. Việc thế chấp tài sản bắt buộc phải lập thành văn bản và nếu pháp luật có qui định công chứng, chứng thực và đăng ký, thì hợp đồng thế chấp phải công chứng, chứng thực và đăng ký thì đăng ký là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Nếu các bên không tuân thủ thì hợp đồng thế chấp sẽ vô hiệu.