đảm cho các khoản vay tại ngân hàng thương mại
Do đối tượng của thế chấp bảo đảm cho các khoản vay tại NHTM là QSDĐ đây là tài sản có giá trị lớn - nên phải quy định hình thức TCQSDĐ
34
bằng văn bản và phải lập thành hợp đồng. Trong các giao dịch có bảo đảm bằng TCQSDĐ phải có hợp đồng TCQSDĐ, trong đó hợp đồng TCQSDĐ là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên thế chấp dùng QSDĐ của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự với nhận thế chấp và bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp.
Như vậy, việc TCQSDĐ bắt buộc phải được lập thành văn bản để đảm bảo giá trị pháp lý của giao dịch có liên quan. Không những giao dịch phải được lập thành văn bản mà pháp luật còn yêu cầu: Văn bản TCQSDĐ phải được công chứng, chứng thực. Đối với giao dịch của các NHTM khi nhận TCQSDĐ còn phải tiến hành đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định của pháp luật. Những quy định về hình thức TCQSDĐ bảo đảm cơ sở pháp luật cho giao dịch TCQSDĐ, ngăn chặn các hành vi lừa đảo, bảo vệ lợi ích của bên nhận TCQSDĐ. Nếu không tuân thủ các quy định về hình thức thì pháp luật phải có chế tài xử lý bảo đảm bắt buộc thực hiện. Trong trường hợp các chủ thể không thực hiện các quy định của pháp luật về hình thức như: Văn bản thế chấp phải được công chứng hoặc chứng thực, nếu không thực hiện thì giao dịch đó sẽ bị coi là vô hiệu về hình thức (Điều 129 của BLDS 2015) và phải chịu hậu quả pháp lý được quy định theo Điều 131 của BLDS 2015. Văn bản thế chấp có công chứng, chứng thực, ngoài ý nghĩa đảm bảo tính hiệu lực, còn có giá trị chứng minh tính chính xác thực khi giải quyết tranh chấp tại Tòa án.
Điểm a, d khoản 3 Điều 167 của LĐĐ năm 2013 quy định: Hợp đồng TCQSDĐ phải được công chứng hoặc chứng thực. Việc công chứng thực hiện tại các tổ chức hành nghề công chứng, việc chứng thực thực hiện tại UBND cấp xã.
Về hình thức văn bản khoản 2 Điều 119 của BLDS năm 2015 quy định: "Trường hợp pháp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản, phải có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì
35
phải tuân theo các quy định đó". Trong các quy định bắt buộc về hình thức
nêu trên, công chứng và chứng thực dường như chưa được phân biệt rạch ròi. Theo quy định của pháp luật hiện hành, văn bản được công chứng và văn bản được chứng thực có giá trị tương đương. Tuy nhiên, Luật Công chứng và Nghị định số 25/2015/NĐ-CP ngày 16/2/2015 của Chính phủ về chứng thực đã phân biệt rõ hai loại hoạt động này. Theo đó, công chứng là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của giao dịch. Đối chiếu với mục đích của việc yêu cầu công chứng, chứng thực, có thể thấy rằng, văn bản thế chấp cần được công chứng để đảm bảo tính xác thực hơn là việc chứng thực chỉ để xác nhận sự giống nhau giữa bản sao và bản chính [24, tr. 112].