2.2. Thực tiễn thực hiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất
2.2.3. Những hạn chế, bất cập
Thứ nhất, về chủ thể có quyền xác lập quan hệ TCQSĐ bảo đảm cho các khoản vay tại NHTM còn chưa đảm bảo trong trường hợp TCQSDĐ là tài sản chung của hộ gia đình
Tại khoản 29, Điều 3 và Điều 179 của LĐĐ năm 2013 đã ghi nhận:
“Hộ gia đình SDĐ là những người có quan hệ hôn nhân, huyết thống, nuôi
dưỡng theo quy định của pháp luật về hôn nhân và gia đình, đang sống chung và có QSDĐ chung tại thời điểm được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận QSDĐ; nhận CQSDĐ”.
Tài sản chung chính của hộ gia đình được pháp luật quy định cụ thể tại Điều 212 của BLDS năm 2015, đó là khối tài sản do các thành viên của cả hộ tạo lập nên trong quá trình tiến hành các hoạt động kinh tế chung và các tài sản mặc dù thuộc sở hữu cá nhân nhưng có thỏa thuận góp vào khối tài sản chung, hoặc các tài sản được sử dụng vào mục đích hoạt động kinh tế chung. Tài sản chung này bao gồm: quyền sở hữu nhà ở, QSDĐ (gồm cả đất ở và đất canh tác), rừng, rừng trồng của hộ khi được Nhà nước giao đất canh tác, trồng rừng cho hộ và các tài sản chung được tạo thành. Việc xác định tài sản chung, các hoạt động kinh tế chung của hộ gia đình có ý nghĩa rất quan trọng trong việc xác định trách nhiệm của hộ gia đình khi tham gia các quan hệ pháp luật dân sự, đặc biệt là quan hệ tín dụng với ngân hàng. Tuy nhiên thực tế, việc xác lập hợp đồng TCQSDĐ để bảo đảm khoản vay tại các NHTM vẫn có những vi phạm xảy ra. Cụ thể:
+ Hợp đồng thế chấp số 50/2017/HĐ được thực hiện giữa bên thế chấp là bà Nguyễn Thị Thu Hiền, ông Ngô Anh Quỳnh với bên nhận thế chấp là Ngân hàng Viettin bank chi nhánh Sơn La, tài sản thế chấp là QSDĐ nhà và
51
đất tại tổ 7, phường Chiềng Lề, thành phố Sơn La thể hiện trong GCNQSDĐ số AA302269 là tài sản chung có giá trị lớn của vợ chồng bà Hiền, ông Quỳnh tại thời điểm giao kết hợp đồng.
+ Hợp đồng thế chấp số 01/2017/HĐ được thực hiện giữa bên thế chấp là ông Hà Văn Hải, bà Hà Thị Sinh với bên nhận thế chấp là Ngân hàng Viettin bank chi nhánh Sơn La và bên vay vốn là bà Nguyễn Thị Thu Hiền, tài sản thế chấp là QSĐ nhà và đất tại tổ 15, phường Quyết Thắng thể hiện trong GCNQSDĐ số C572320 là tài sản chung có giá trị lớn của vợ chồng ông Hải, bà Sinh tại thời điểm giao kết hợp đồng.
Theo quy định của pháp luật khi xác lập hợp đồng TCQSD nhà và đất là tài sản chung, vợ chồng phải cùng được bàn bạc, thỏa thuận, nhất trí ký vào các văn bản thế chấp tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì mới bảo đảm giá trị pháp lý. Tuy nhiên, hợp đồng thế chấp nhà và đất số 50/HĐ và số 01/HĐ chỉ được lập giữa Ngân hàng với bà Hiền, bà Sinh; không có sự tham gia ký kết của các đồng sở hữu chung hợp nhất là ông Quỳnh và ông Hải. Do đó, các Hợp đồng thế chấp số 50/HĐ và số 01/HĐ không có giá trị về mặt pháp lý và được xác định là hợp đồng vô hiệu (căn cứ vào các kết luận giám định số 348a/C54-P5 ngày 10/11/2018, số 346/C54-P5 ngày 19/10/2018 của Viện Khoa học hình sự Bộ công an; số 48/KLGĐ ngày 06/01/2018, số 37/KLGĐ- PC54 ngày 12/12/2018 của Phòng kỹ thuật hình sự - Công an tỉnh Sơn La và ý kiến trình bày của các đương sự, xác định tại thời điểm lập các hợp đồng thế chấp vay tín dụng tại Ngân hàng Viettin Bank Chi nhánh Sơn La, ông Ngô Anh Quỳnh, ông Hà Văn Hải không được tham gia ký kết vào các hợp đồng thế chấp tài sản, chữ ký của ông Quỳnh, ông Hải có trong các hợp đồng chỉ là giả mạo). Chính sai sót trên của Ngân hàng đã dẫn tới hệ lụy vụ án được khởi kiện ra Tòa án giải quyết sơ thẩm vào năm 2018 và giải quyết theo trình tự phúc thẩm vào năm 2019 [43].
52
Theo quy định của LĐĐ năm 2013, Nhà nước giao đất cho hộ gia đình sản xuất kinh doanh. Chủ hộ là người đại diện cho hộ gia đình tham gia vào các giao dịch dân sự và thương mại. Trường hợp chủ hộ thực hiện các giao dịch liên quan đến QSDĐ thì phải được sự đồng ý bằng văn bản của các thành viên trong hộ. Tuy nhiên, việc xác định người nào có tư cách thành viên của hộ và thế nào là “đồng ý” bằng văn bản còn nhiều vấn đề cần xem xét về lý luận cũng như thực tiễn áp dụng pháp luật. Thực tế hiện nay, trong khi công chứng, chứng thực các hợp đồng thế chấp liên quan đến QSDĐ của hộ gia đình để bảo đảm hợp đồng tín dụng ngân hàng đã gặp nhiều vướng mắc, bất cập, cụ thể là vấn đề xác định chủ thể thành viên hộ gia đình để tham gia ký kết hợp đồng TCQSDĐ của hộ gia đình.
Tại các tổ chức hành nghề công chứng và uỷ ban nhân dân (UBND) xã, phường, thị trấn, việc xác định chủ thể của thành viên hộ gia đình chưa đồng bộ và thống nhất. Do các nguyên nhân chủ yếu, đó là hệ thống pháp luật dân sự, đất đai, tổ chức tín dụng có nhiều thay đổi mà các công chứng viên, cán bộ tư pháp chứng thực không nắm bắt kịp; mặt khác do phong tục, tập quán tồn tại lâu đời ảnh hưởng đến suy nghĩ và hành vi của công chứng viên, cán bộ tư pháp thực hiện quyền công chứng.
Theo nguyên tắc áp dụng pháp luật dân sự, khi giải quyết các vụ việc dân sự, công chứng viên hoặc cán bộ tư pháp phải áp dụng các quy định của pháp luật dân sự đang có hiệu lực. Trường hợp pháp luật không quy định hoặc các bên có thỏa thuận thì áp dụng tập quán để xử lý các vấn đề liên quan. Tuy nhiên, khi công chứng, chứng thực các hợp đồng liên quan đến QSDĐ nói chung, của hộ gia đình, một số công chứng viên, đặc biệt là cán bộ tư pháp tại UBND xã, phường, thị trấn lại áp dụng tập quán, tập tục, phong tục và văn bản pháp luật cũ để xác định chủ thể của thành viên hộ gia đình.
Theo tập quán tại các vùng nông thôn Việt Nam, khi con gái lấy chồng, về nhà chồng thì họ cho rằng những người này không còn quyền lợi ở gia
53
đình cha mẹ đẻ; hoặc các con đã thành niên thoát ly khỏi gia đình cũng không còn quyền lợi trong gia đình. Vì vậy, khi chủ hộ thực hiện các giao dịch liên quan đến QSDĐ thì cán bộ tư pháp tại UBND xã, phường, thị trấn hoặc công chứng viên không yêu cầu thành viên đó ký vào văn bản hợp đồng. Mặt khác, do hiện nay pháp luật về đất đai và về dân sự đã có sự thay đổi về quyền của NSDĐ nhưng thiếu văn bản hướng dẫn xác định tư cách chủ thể của thành viên hộ gia đình trong các giao dịch về QSDĐ, đặc biệt là việc TCQSDĐ của hộ gia đình để bảo đảm hợp đồng tín dụng ngân hàng, cho nên một số công chứng viên và cán bộ tư pháp xã, phường, thị trấn còn nhầm lẫn trong vấn đề xác định chủ thể trong các giao dịch này [48].
Pháp luật về đất đai và dân sự hiện nay có sự thay đổi căn bản về chủ thể của các thành viên hộ gia đình trong việc thừa kế và định đoạt QSDĐ nông nghiệp của hộ gia đình được Nhà nước giao không thu tiền sử dụng đất. Do không nắm bắt được sự thay đổi đó, cho nên một số tổ chức hành nghề công chứng và UBND xã, phường, thị trấn đã xác định thành viên có QSDĐ nông nghiệp của hộ là những người hiện đang có tên trong hộ khẩu của gia đình và họ điềm nhiên áp đặt quan điểm rằng, tất cả những người có tên trong hộ khẩu tại thời điểm xác lập giao dịch TCQSDĐ là đồng sở hữu.
Sau khi LĐĐ năm 2013 và BLDS năm 2015 được ban hành, vấn đề xác định tư cách chủ thể có QSDĐ khi hộ gia đình thực hiện các giao dịch về QSDĐ nông nghiệp trồng lúa có sự thay đổi, đó là căn cứ vào số thành viên của hộ gia đình được Nhà nước giao QSDĐ, kể cả những thành viên đã tách hộ chuyển đi cư trú ở nơi khác. Việc xác định chủ thể của thành viên hộ gia đình dựa trên những căn cứ sau:
Theo LĐĐ năm 2013 thì quyền của cá nhân, hộ gia đình được Nhà nước giao đất, cho thuê QSDĐ được mở rộng như quyền góp vốn bằng QSDĐ, quyền được bồi thường khi Nhà nước thu hồi đất và không hạn chế chủ thể được thừa kế QSDĐ, kể cả người Việt Nam định cư ở nước ngoài.
54
Điểm đ khoản 2 Điều 179 của LĐĐ năm 2013 quy định hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm có các quyền và nghĩa vụ sau đây: “Thế chấp bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tại tổ chức kinh tế khác hoặc cá nhân theo quy định của pháp luật”.
Như vậy, tài sản thuộc sở hữu hợp pháp của hộ gia đình trên đất thuê được Nhà nước thu tiền hàng năm được phép thế chấp LĐĐ năm 2013 so với LĐĐ trước đây.
Pháp luật không hạn chế các chủ thể thừa kế và để lại thừa kế các loại QSDĐ. Ngoài ra, các thành viên trong hộ được Nhà nước giao QSDĐ thì có đầy đủ các quyền của NSDĐ theo quy định tại Điều 179 của LĐĐ năm 2013. Vì vậy, khi chủ hộ thực hiện các giao dịch về QSDĐ thì phải được sự đồng ý của tất cả thành viên trong hộ từ đủ 15 tuổi trở lên. Theo quy định tại khoản 2 Điều 212 và Điều 64 của Nghị định 43/2014/NĐ-CP ngày 15/5/2014 hướng dẫn thi hành LĐĐ năm 2013 quy định: Hợp đồng, văn bản giao dịch về QSDĐ, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất của hộ gia đình phải được người có tên trên giấy chứng nhận hoặc người được ủy quyền theo quy định của pháp luật về dân sự ký tên”.
Khoản 1 Điều 64 của Nghị định 43/2014/NĐ-CP nêu trên được hướng dẫn bởi khoản 5 Điều 14 của Thông tư 02/2015/TT-BTNMT:
Người có tên trên giấy chứng nhận hoặc người được ủy quyền theo quy định của pháp luật về dân sự quy định tại khoản 1 Điều 64 của Nghị định số 43/2014/NĐ-CP chỉ được thực hiện việc ký hợp đồng, văn bản giao dịch về quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất khi đã được các thành viên trong hộ gia đình sử dụng đất đồng ý bằng văn bản và văn bản đó đã được công chứng hoặc chứng thực theo quy định của pháp luật.
55
Theo quy định trên, việc ký hợp đồng, văn bản giao dịch về QSDĐ phải được tất cả các thành viên trong hộ gia đình đồng ý bằng văn bản và văn bản đó đã được công chứng hoặc chứng thực. Tuy nhiên, tại Điều 21 của BLDS 2015 lại có quy định:
Điều 21. Người chưa thành niên:
1. Người chưa thành niên là người chưa đủ 18 tuổi.
2. Giao dịch dân sự của người chưa đủ 6 tuổi do người đại diện theo pháp luật của người đó xác lập, thực hiện.
3. Người từ đủ 6 tuổi đến chưa đủ 15 tuổi khi xác lập, thực hiện giao dịch dân sự phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý, trừ giao dịch dân sự phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày phù hợp với lứa tuổi.
4. Người từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi tự mình xác lập, thực hiện giao dịch dân sự, trừ giao dịch dân sự liên quan đến BĐS, động sản phải đăng ký và giao dịch dân sự khác theo quy định của luật phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý.
Theo quy định trên, khi người từ đủ 15 tuổi đến dưới 18 tuổi thực hiện các giao dịch dân sự liên quan đến BĐS, trong đó bao gồm cả việc bán đất cho người khác thì cần có sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật. Vấn đề có đủ năng lực hành vi dân sự nên được hiểu như thế nào cho đúng?
Thứ nhất, phải là người thành niên từ đủ 18 tuổi trở lên, không mắc bệnh tầm thần và các bệnh khác.
Thứ hai, phải có đủ năng lực hành vi dân sự cần thiết theo quy định của pháp luật dân sự, đó là người từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi có tài sản riêng thì có thể tự mình thực hiện các giao dịch dân sự, cho nên những người này có quyền ký vào văn bản hợp đồng CQSDĐ của hộ gia đình. Tuy nhiên, theo quy định trên thì từ “có đủ” cần phải hiểu là “có đầy đủ”, nghĩa là những
56
thành viên từ đủ 18 tuổi có đầy đủ năng lực hành vi dân sự thì cần phải có sự đồng ý bằng văn bản hoặc ký vào văn bản hợp đồng CQSDĐ, hợp đồng TCQSDĐ tại ngân hàng. Bởi lẽ, QSDĐ là quyền tài sản có giá trị lớn, vì vậy người có đầy đủ năng lực hành vi dân sự mới có quyền định đoạt.
Từ phân tích trên cho thấy, cùng quy định về năng lực hành vi của cá nhân trong việc giao kết hợp đồng định đoạt QSDĐ, pháp luật về dân sự và pháp luật đất đai quy định không thống nhất. Vậy khi công chứng, chứng thực hợp đồng TCQSDĐ của hộ gia đình thì áp dụng quy định nào là phù hợp. Có quan điểm cho rằng LĐĐ là luật chuyên ngành, cho nên khi áp dụng pháp luật phải ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành. Tuy nhiên, trường hợp này luật chuyên ngành điều chỉnh vượt quá giới hạn cần điều chỉnh của ngành luật, đó là năng lực hành vi dân sự của cá nhân.
Liên quan đến năng lực chủ thể của những thành viên từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi, vấn đề cần làm rõ là những người này có được phép làm văn bản ủy quyền hoặc hợp đồng ủy quyền cho chủ hộ TCQSDĐ hay không?
Theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 117 của BLDS năm 2015 thì “chủ thể có năng lực pháp luật dân sự”. Năng lực pháp luật dân sự của người tham gia giao dịch phụ thuộc vào các mức độ năng lực hành vi theo quy định tại Điều 16 và Điều 21 của BLDS năm 2015, người từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi tự mình xác lập, thực hiện giao dịch dân sự, trừ giao dịch liên quan đến BĐS, động sản phải đăng ký và giao dịch dân sự khác theo quy định của luật phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý. Tuy nhiên, hiện tại không có quy định nào cấm người từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi không được thực hiện các giao dịch ủy quyền liên quan đến QSDĐ. Mặt khác, theo quy định tại khoản 2 Điều 212 của BLDS năm 2015, khi hộ gia đình thực hiện các giao dịch về đất đai phải được sự đồng ý của người đủ 18 tuổi. Như vậy, pháp luật đã quy định quyền của người đủ 18 tuổi được thực hiện hành vi
57
pháp lý đơn phương (đồng ý hoặc ký vào văn bản hợp đồng) trong giao dịch về QSDĐ của hộ gia đình. Vì thế, trong trường hợp họ không trực tiếp ký vào văn bản hợp đồng CQSDĐ thì phải được phép làm giấy ủy quyền hoặc giao kết hợp đồng ủy quyền cho chủ hộ CQSDĐ.
QSDĐ là tài sản chung của hộ, cho nên khi hộ gia đình thực hiện các giao dịch về QSDĐ, các thành viên của hộ phải ký vào văn bản hợp đồng. Tuy nhiên, có trường hợp vì lý do nào đó mà thành viên trong hộ không thể trực tiếp ký vào văn bản hợp đồng thì cần phải làm văn bản ủy quyền theo quy định của pháp luật dân sự. Hiện nay, BLDS quy định về giao dịch dân sự