Các phương thức hợp đồng ĐTCT trong đầu tư xây dựng đường bộđược quy định tại Nghịđịnh số 63/2018/NĐ-CP bao gồm: Hợp đồng xây dựng- kinh doanh- chuyển giao (BOT), hợp đồng xây dựng- chuyển giao- kinh doanh (BTO), hợp đồng xây dựng- chuyển
giao (BT), hợp đồng xây dựng- sở hữu- kinh doanh (BOO), hợp đồng xây dựng- chuyển giao- thuê dịch vụ (BTL), hợp đồng xây dựng- thuê dịch vụ- chuyển giao (BLT).
Chính sách về lựa chọn loại hình hợp đồng cho đầu tư theo hình thức ĐTCT đã xác định những loại hình hợp đồng ĐTCT và đặc điểm của từng loại hình trong xây dựng đường bộ ở Việt Nam. Đây là những loại hình hợp đồng phổ biến trong đầu tư xây dựng đường bộ theo hình thức ĐTCT. Đối với từng loại hợp đồng, chính sách cũng đã đưa ra quy định chung để xác định loại hợp đồng, trách nhiệm chính của nhà nước và nhà đầu tư tư nhân trong quá trình đầu tư (Hộp 2.1).
Hộp 4.1. Các hình thức hợp đồng ĐTCT trong đầu tư xây dựng đường bộ Việt Nam
- Hợp đồng BOT: nhà đầu tư xây dựng công trình đường bộ, được quyền kinh doanh công trình trong một thời hạn nhất định rồi chuyển giao cho CQNNCTQ.
- Hợp đồng BTO: nhà đầu tư xây dựng công trình đường bộ rồi chuyển giao cho CQNNCTQ và
được quyền kinh doanh công trình trong một thời hạn nhất định.
- Hợp đồng BT: nhà đầu tư xây dựng công trình đường bộ rồi chuyển giao công trình cho CQNNCTQ, được thanh toán bằng quỹđất.
- Hợp đồng BOO: nhà đầu tư xây dựng công trình đường bộ, sở hữu và được quyền kinh doanh công trình trong một thời hạn nhất định.
- Hợp đồng BTL: nhà đầu tư xây dựng công trình đường bộ, chuyển giao cho CQNNCTQ và
được quyền cung cấp dịch vụ trên cơ sở vận hành, khai thác trong một thời hạn nhất định; CQNNCTQ thuê dịch vụ và thanh toán cho nhà đầu tư.
- Hợp đồng BLT: nhà đầu tư xây dựng công trình đường bộ, được quyền cung cấp dịch vụ trên cơ
sở vận hành, khai thác công trình trong một thời hạn nhất định; CQNNCTQ thuê dịch vụ và thanh toán cho nhà đầu tư; hết thời hạn cung cấp dịch vụ, nhà đầu tư chuyển giao lại cho CQNNCTQ.
Nguồn: Tổng hợp từ Nghịđịnh số 63/2018/NĐ-CP
Tuy nhiên, chính sách về lựa chọn loại hình hợp đồng đầu tư theo hình thức ĐTCT còn một số tồn tại là:
- Chưa xác định được mục tiêu chính sách về lựa chọn loại hình hợp đồng cho đầu tư và các nguyên tắc để thực hiện mục tiêu đó.
- Chưa có quy định về tiêu chí và quy trình lựa chọn hình thức hợp đồng cho dự án đầu tư theo hình thức ĐTCT. Nghịđịnh số 63/2018/NĐ-CP và các văn bản có liên quan chỉ xác định tên các loại hình hợp đồng ĐTCT chứ không quy định điều kiện, tiêu chí cụ thểđể áp dụng từng loại hợp đồng. Việc lựa chọn hình thức hợp đồng hoàn
toàn do các bên ký hợp đồng quyết định. Thực tế này ảnh hưởng đến cả hai bên đối tác nhà nước và nhà đầu tư trên một số khía cạnh sau:
Từ phía CQNN có thẩm quyền: CQNN có thẩm quyền là một bên đối tác ký kết hợp đồng dự án ĐTCT và cùng ra quyết định về loại hình dự án. Một trong những trách nhiệm của CQNN có thẩm quyền là đảm bảo cho dự án thực hiện được mục tiêu của QLNN cũng như mục tiêu dự án đề ra. Những mục tiêu này phải được quán triệt trong suốt quá trình dự án, trong đó có khâu lựa chọn loại hình dự án. Thiếu chính sách, quy định về lựa chọn loại hình cho dự án ĐTCT gây khó khăn cho CQNN có thẩm quyền trong lựa chọn loại hình hợp đồng dự án phù hợp với mục tiêu thực hiện đầu tư theo hình thức ĐTCT, thiếu căn cứ ra quyết định và ảnh hưởng đến việc thực hiện mục tiêu cuối cùng của dự án khi lựa chọn phải hình thức không phù hợp.
Từ phía nhà đầu tư tư nhân: Do chưa có quy định về lựa chọn loại hình hợp đồng dự án ĐTCT, nhà đầu tư thiếu căn cứ pháp lý để lựa chọn loại hình dự án. Việc lựa chọn hình thức nào phụ thuộc vào kinh nghiệm của nhà đầu tư, hướng tới lợi ích ngắn hạn. Nhà đầu tư có xu hướng chọn những loại hình có lợi cho mình trong ngắn hạn. Điều này có thể đi ngược lại lợi ích nhà nước, thất thoát tài nguyên quốc gia, đồng thời ảnh hưởng đến sự phát triển bền vững lâu dài của khu vực tư nhân.
- Quy định về các loại hình hợp đồng ĐTCT chỉ dừng ở khái niệm, chưa có hướng dẫn cụ thể, chi tiết cho từng hình thức hợp đồng.
- Chưa ban hành hợp đồng mẫu cho các loại hình hợp đồng và chưa được luật hóa, do đó nội dung hợp đồng ở các dự án đầu tư có sự khác nhau.
- Chưa có quy định về đầu tư kết hợp nhiều hình thức hợp đồng (như BOT kết hợp BT, BTO...).
- Đối với hình thức hợp đồng BT, nghịđịnh 63/2018/NĐ-CP đã có một chương riêng cho hình thức này. Tuy nhiên dự án BT có tính chất khác với đầu tư thực hiện theo các loại hợp đồng còn lại- công trình BT được thực hiện như công trình đầu tư bằng vốn nhà nước, sau khi hoàn thành xây dựng, nhà đầu tư chuyển giao cho nhà nước. Trong quá trình thực hiện, quỹđất để thanh toán cho các công trình BT ngày càng hạn chế, trong khi đó các hình thức thanh toán cho nhà đầu tư BT như nhượng quyền kinh doanh, khai thác công trình, dịch vụ cho nhà đầu tư chỉ quy định chung chung là theo pháp luật chuyên ngành, không quy định chi tiết nên thực tế không áp dụng được. Ngoài ra, công trình xây dựng đường bộ theo hình thức BT được giám sát chất lượng, thanh toán và quyết toán như quy định đối với một công trình đầu tư công. Tuy nhiên, chính sách hiện nay lại chỉ quy định bắt buộc phê duyệt báo cáo nghiên cứu khả thi ở mức thiết kế cơ sở. Điều này một
mặt khó đảm bảo đánh giá chính xác giá trị công trình đường bộ theo hình thức BT để bố trí nguồn đất thanh toán phù hợp trả cho nhà đầu tư, đồng thời có thể dẫn đến sai khác nhiều so với giá trị công trình được thanh quyết toán.
Thực tế ở Việt Nam hiện nay, đa số đầu tư xây dựng đường bộ theo hình thức ĐTCT áp dụng hình thức hợp đồng BOT, BTO và BT. Hình thức hợp đồng BT được nhiều nhà đầu tư quan tâm bởi với cơ chế “đổi đất lấy hạ tầng”, khung giá đất áp dụng để tính toán trả cho nhà đầu tư tư nhân thấp hơn nhiều so với giá thực tế thị trường, đem lại lợi nhuận cao cho nhà đầu tư. Một lý do khác khiến hình thức BT hấp dẫn nhà đầu tư là do họ hướng tới mục tiêu tìm kiếm công việc xây lắp hơn là đầu tư dài hạn. Hình thức BOT và BTO ít hấp dẫn nhà đầu tư bởi thời gian hoàn vốn kéo dài đi kèm với nhiều rủi ro về chính sách, pháp lý, thị trường. 4.2.6. Chính sách lựa chọn nhà đầu tư theo hình thức ĐTCT Chính sách, quy định về lựa chọn nhà đầu tư theo hình thức ĐTCT nhằm các mục tiêu sau: - Lựa chọn được nhà đầu tư có năng lực phù hợp thực hiện đầu tư; - Ký kết được hợp đồng giữa CQNN có thẩm quyền và nhà đầu tư.
Để thực hiện được các mục tiêu trên, nguyên tắc lựa chọn nhà đầu tư và ký kết hợp đồng thực hiện đầu tư theo hình thức ĐTCT là:
- Lựa chọn nhà đầu tư trên cơ sởđấu thầu cạnh tranh; - Công khai, minh bạch trong lựa chọn nhà đầu tư;
- Nhà đầu tưđược lựa chọn phải đáp ứng các tiêu chuẩn theo quy định.
Chính sách lựa chọn nhà đầu tư và ký kết hợp đồng thực hiện đầu tư theo hình thức ĐTCT trong xây dựng đường bộ Việt Nam hiện nay chủ yếu được quy định tại Nghịđịnh số 63/2015/NĐ-CP vềđầu tư theo hình thức ĐTCT và Nghị định số 30/2015/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một sốđiều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư.
Nghị định số 63/2015/NĐ-CP quy định trình tự các bước tiến hành lựa chọn nhà đầu tư và ký kết hợp đồng thực hiện dự án theo hình thức ĐTCT bao gồm: (i) lựa chọn nhà đầu tư, (ii) ký kết thỏa thuận đầu tư, (iii) cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, (iv) ký kết hợp đồng đầu tư. Quy định này đã đưa ra hướng dẫn cụ thể từng bước cho việc lựa chọn nhà đầu tư và ký kết hợp đồng thực hiện đàu tư theo hình thức ĐTCT, quy định các nội dung cơ bản của hợp đồng đầu tư tạo khuôn khổ chung và căn cứ pháp lý cho việc xây dựng hợp đồng cho các dự án ĐTCT cụ thể.
Nghị định số 30/2015/NĐ-CP quy định hình thức lựa chọn nhà đầu tư bao gồm đấu thầu rộng rãi quốc tế, đấu thầu rộng rãi trong nước và chỉ định nhà đầu tư. Đấu thầu rộng rãi quốc tế là áp dụng bắt buộc trong lựa chọn nhà đầu tư theo hình thức ĐTCT, ngoại trừ trường hợp phải áp dụng đấu thầu rộng rãi trong nước và chỉ định
nhà đầu tư. Đấu thầu rộng rãi trong nước áp dụng khi nhà đầu tư nước ngoài không tham dự sơ tuyển quốc tế hoặc không trúng sơ tuyển quốc tế, dự án ĐTCT nhóm C, đầu tư sử dụng đất có tổng chi phí thực hiện dưới 120 tỷ đồng. Chỉ định nhà đầu tư
thực hiện áp dụng khi “chỉ có một nhà đầu tư đăng ký và đáp ứng yêu cầu của hồ sơ mời sơ tuyển; chỉ có một nhà đầu tư trúng sơ tuyển, chỉ có một nhà đầu tư có khả năng thực hiện, do nhà đầu tư đề xuất đáp ứng yêu cầu thực hiện đầu tư khả thi và hiệu quả cao nhất được Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định khi đáp ứng đầy đủ các điều kiện về báo cáo nghiên cứu khả thi hoặc đề xuất đầu tư (đối với dự án nhóm C) được phê duyệt; Nhà đầu tưđề xuất giá dịch vụ hoặc vốn góp của Nhà nước hoặc lợi ích xã hội, lợi ích Nhà nước hợp lý; Đáp ứng yêu cầu bảo vệ chủ quyền quốc gia, biên giới quốc gia, hải đảo” (Nghịđịnh 30/2015/NĐ-CP).
Quy trình và tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự sơ tuyển được quy định cụ thể, trong đó quy định tiêu chí đánh giá về năng lực và kinh nghiệm của nhà đầu tư bao gồm: (i) Năng lực tài chính (Giá trị tài sản ròng bình quân, vốn chủ sở hữu, khả năng thu xếp vốn vay); (ii) Kinh nghiệm của nhà đầu tư; (iii) Phương pháp triển khai thực hiện đầu tư sơ bộ, năng lực triển khai đầu tư và cam kết thực hiện đầu tư (Cách tiếp cận và phương pháp luận; Cách thức triển khai đầu tư) (Thông tư số 15/2016/TT-BKHĐT).
Trong quá trình đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư, Nghị định 63/2018/NĐ-CP quy định nhà đầu tưđược hưởng ưu đãi khi có báo cáo nghiên cứu khả thi hoặc đề xuất đầu tư được Bộ GTVT và Ủy ban nhân dân cấp tỉnh phê duyệt (Hộp 2.2). Ưu đãi đối với nhà đầu tư đề xuất đầu tư theo hình thức ĐTCT là phù hợp với thông lệ quốc tế của các nước như Hàn Quốc, Ấn Độ, Philippines, Indonesia, Chile...) và có sự nhất quán giữa các văn bản pháp lý (Nghịđịnh 63/2018/NĐ-CP và Nghịđịnh 30/2015/NĐ-CP).
Hộp 4.2. Ưu đãi trong lựa chọn nhà đầu tư theo hình thức ĐTCT
“1. Trường hợp áp dụng phương pháp giá dịch vụ, nhà đầu tư không thuộc đối tượng ưu đãi phải cộng thêm một khoản tiền bằng 5% giá dịch vụ vào giá dịch vụ của nhà đầu tưđó để so sánh, xếp hạng.
2. Trường hợp áp dụng phương pháp vốn góp của Nhà nước, nhà đầu tư không thuộc đối tượng
ưu đãi phải cộng thêm một khoản tiền bằng 5% phần đề xuất vốn góp của Nhà nước vào phần vốn góp của Nhà nước mà nhà đầu tưđó đề xuất để so sánh, xếp hạng.
3. Trường hợp áp dụng phương pháp lợi ích xã hội, lợi ích Nhà nước thì nhà đầu tư thuộc đối tượng ưu đãi được cộng thêm một khoản tiền bằng 5% phần nộp ngân sách nhà nước vào phần nộp ngân sách nhà nước mà nhà đầu tưđó đề xuất để so sánh, xếp hạng.
4. Trường hợp áp dụng phương pháp kết hợp, nhà đầu tư được hưởng ưu đãi theo tỷ trọng của phương pháp kết hợp nhưng tổng giá trịưu đãi không vượt quá 5%”.
Sau khi đã lựa chọn được nhà đầu tư theo hình thức đấu thầu hoặc chỉ định thầu, CQNNCTQ tổ chức đàm phán hợp đồng đầu tứ với nhà đầu tư và hai bên ký kết thỏa thuận đầu tư để xác nhận dự thảo hợp đồng đầu tư, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên đểđược cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư và thành lập doanh nghiệp dự án.
Việc ký kết hợp đồng đầu tưđược tiến hành sau khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư (hoặc sau khi kết thúc đàm phán hợp đồng dự án đối với dự án nhóm C). Bên cho vay có quyền tiếp nhận hoặc chỉ định tổ chức khác tiếp nhận quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án trong trường hợp nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp dự án không thực hiện được các nghĩa vụ quy định tại hợp đồng dự án hoặc hợp đồng vay. Ngoài ra, nhà đầu tư có quyền chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng dự án cho bên cho vay hoặc nhà đầu tư khác. Các nội dung cơ bản của hợp đồng đầu tưđược thể hiện ở Hộp 4.3.
Hộp 4.3. Các nội dung cơ bản của hợp đồng đầu tư
- “Mục tiêu, quy mô, địa điểm, thời hạn và tiến độ thực hiện đầu tư; thời gian xây dựng công trình; - Yêu cầu kỹ thuật, công nghệ, chất lượng công trình, sản phẩm hoặc dịch vụđược cung cấp; - Tổng vốn đầu tư và phương án tài chính;
- Điều kiện, tỷ lệ và tiến độ giải ngân vốn đầu tư của nhà nước tham gia đầu tư (nếu có); - Điều kiện sử dụng đất và công trình liên quan;
- Bồi thường, giải phóng mặt bằng, tái định cư;
- Thi công xây dựng, kiểm tra, giám sát, quản lý chất lượng, nghiệm thu, quyết toán công trình; - Giám định, vận hành, bảo dưỡng, kinh doanh và khai thác công trình; chuyển giao công trình; - Bảo đảm an toàn và bảo vệ môi trường;
- Điều kiện, thủ tục tiếp nhận dự án của bên cho vay, tổ chức được chỉđịnh;
- Phân chia rủi ro giữa CQNNCTQ và nhà đầu tư; sự kiện bất khả kháng và nguyên tắc xử lý; - Các phương thức ưu đãi và bảo đảm đầu tư (nếu có);
- Luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng đầu tư, hợp đồng có liên quan và cơ chế giải quyết tranh chấp; - Hiệu lực và thời hạn hợp đồng;
- Các nguyên tắc, điều kiện sửa đổi, bổ sung, chấm dứt hợp đồng; chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ theo hợp
đồng”.
Nguồn: Nghịđịnh số 63/2018/NĐ-CP vềđầu tư theo hình thức ĐTCT
Quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp dự án được quy định là cần ghi rõ trong Hợp đồng ký kết giữa CQNNCTQ và nhà đầu tư trên cơ sở: (i) Doanh nghiệp ký hợp đồng dự án để cùng với nhà đầu tư hợp thành một bên của hợp đồng đầu tư; hoặc (ii) CQNNCTQ, nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án ký kết văn bản cho phép doanh nghiệp dự
án tiếp nhận và thực hiện các quyền, nghĩa vụ của nhà đầu tư quy định tại giấy chứng nhận đăng ký đầu tư và hợp đồng đầu tư (Nghịđịnh 63/2018/NĐ-CP)
Quy định chung về lựa chọn nhà đầu tư thực hiện đầu tư theo hình thức ĐTCT ở Việt Nam hiện nay là tổ chức đấu thầu để lựa chọn nhà thầu. Tuy nhiên giai đoạn trước năm 2016, các dự án ĐTCT do Bộ GTVT và các UBND tỉnh là CQNNCTQ chủ yếu áp dụng hình thức chỉđịnh thầu đối với nhà đầu tư (01 dự án đấu thầu, 21 dự án đấu thầu chỉ