7. Kết cấu nội dung của khóa luận
3.2. Một số đề xuất nhằm hoàn thiện Pháp luật Cạnh tranh Việt Nam để tương thích
thích với những cam kết trong Hiệp định EVFTA
(i) Quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh:
Thứ nhất, hạn chế trong xử lý đối tượng là hiệp hội ngành nghề. Mặc dù hiệp hội
51
động của Hiệp hội có thể tác động tương đối tới quá trình cạnh tranh của các DN trên thị trường. Vì vậy, cần làm rõ và quy định cụ thể, hiệu quả về vấn đề chế tài xử phạt đối với các chủ thể này khi tham gia vào các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. LCT năm 2018 cũng đã xác định ngoài DN thì hiệp hội cũng là đối tượng áp dụng của luật này. Theo quy định tại Điều 12, Điều 27 và Điều 30 LCT năm 2018 quy định về các hành vi HCCT vẫn chỉ nhắc tới chủ thể bị cấm duy nhất là DN, mà không đề cập tới hiệp hội. Vai trò của hiệp hội chỉ được đề cập tới tại Điều 15 LCT năm 2018 về nộp hồ sơ đề nghị hưởng miễn trừ đối với các thỏa thuận HCCT bị cấm như sau: “Doanh nghiệp dự định tham gia thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm nộp hồ sơ đề nghị hưởng miễn trừ tại Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia. Hồ sơ đề nghị hưởng miễn trừ đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm bao gồm...Bản sao Giấy chứng nhận đăng ký DN hoặc văn bản tương đương của từng DN tham gia thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm; bản sao Điều lệ của hiệp hội ngành, nghề đối với trường hợp thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm có sự tham gia của hiệp hội ngành, nghề”. Như vậy, LCT năm 2018 có xác định vai trò của hiệp hội ngành nghề khi tham gia vào các thỏa thuận HCCT. Trên thực tế, để xử lý hiệp hội là rất khó khăn, bởi Nghị định 75/2019/NĐ-CP quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực cạnh tranh vẫn chưa quy định chi tiết về vấn đề này. Vì vậy, việc xử phạt hiệp hội khi có hành vi tham gia thỏa thuận ấn định giá nhằm HCCT sẽ không đủ cơ sở pháp lý. Đây là một thiếu sót lớn đối với quy định pháp luật điều chỉnh thỏa thuận HCCT. Thực tế đã chứng minh xu hướng của hiệp hội khi tham gia vào thỏa thuận ấn định giá nhằm HCCT rất phổ biến, thậm chí hiệp hội còn đóng vai trò tổ chức hay tạo điều kiện thúc đẩy cho các DN khác tham gia thỏa thuận ấn định giá hàng hóa, dịch vụ. Điển hình như vụ việc thỏa thuận ấn định giá nhằm HCCT của 19 DN bảo hiểm, trong việc tăng phí này, theo văn bản của Hiệp hội Bảo hiểm Việt Nam gửi tổng giám đốc các DN bảo hiểm phi nhân thọ, thì việc tăng phí là kết quả của việc ký kết các văn bản thỏa thuận hợp tác giữa các thành viên hiệp hội tại Hội nghị CEO phi nhân thọ lần thứ 6 “nhằm hạn chế tình trạng cạnh tranh gay gắt trong bối cảnh tỷ lệ bồi thường cao, lạm phát gia tăng, kinh doanh bảo hiểm có dấu hiệu không có lãi hoặc lãi không đáng kể”.
Thứ hai, theo PLCT Việt Nam, có 6 loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh sau đây
bị cấm tuyệt đối (không cần đánh giá tác động hay khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh) bao gồm: (i) Thỏa thuận ấn định giá hàng hóa, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp, (ii) Thỏa thuận phân chia khách hàng, phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn
52
cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ, (iii) Thỏa thuận hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua, bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, (iv) Thỏa thuận để một hoặc các bên tham gia thỏa thuận thắng thầu khi tham gia đấu thầu trong việc cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ., (v) Thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho DN khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh, (vi) Thỏa thuận loại bỏ khỏi thị trường những DN không phải là các bên tham gia thỏa thuận.
Nguyên nhân lý giải vì sao quy định cấm triệt để đối với 6 loại thỏa thuận này là chúng luôn có bản chất hạn chế cạnh tranh và thường không có cơ sở nào để biện hộ cho các thỏa thuận đó. Quy định này có hơi khác so với thông lệ quốc tế. Pháp luật của Liên minh châu Âu, Hoa Kỳ, Singapore… thường cấm triệt để theo nguyên tắc vi phạm mặc nhiên đối với 4 loại thỏa thuận: Thỏa thuận ấn định giá, thỏa thuận phân chia thị trường, thỏa thuận hạn chế sản lượng và thông đồng trong đấu thầu. Các loại thỏa thuận này luôn bị coi là có tác động hạn chế cạnh tranh đáng kể và vi phạm LCT mà không cần điều tra tác hại cụ thể mà chúng gây ra hay lí do thực hiện là gì. Theo ý kiến của tác giả, Pháp luật Việt Nam nên sửa đổi theo hướng phù hợp với quy định quốc tế bởi việc áp dụng mặc định những thỏa thuận hạn chế nói trên sẽ bỏ qua xem xét bản chất của thỏa thuận dựa trên nguyên tắc lập luận hợp lý đồng thời cân nhắc giữa tác động hạn chế cạnh tranh và những lợi ích có được từ thỏa thuận hạn chế cạnh tranh đối với nền kinh tế và NTD. Từ đó, gây ảnh hưởng tới môi trường cạnh tranh.
(ii)Quy định về hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền
Thứ nhất, Cạnh tranh Việt Nam hiện không có định nghĩa về VTTLTT, do đó,
thiếu cơ sở cho việc xây dựng các căn cứ để xác định vị trí TLTT của DN. Về định nghĩa vị trí TLTT, trên cơ sở tham khảo kinh nghiệm quốc tế có thể quy định như sau: “Thống lĩnh thị trường là vị trí của doanh nghiệp hay nhóm doanh nghiệp nắm giữ sức mạnh thị trường đáng kể có khả năng gây hạn chế cạnh tranh trên thị trường liên quan và hành
xử một cách độc lập với đối thủ cạnh tranh, khách hàng và NTD.” Với định nghĩa này,
mọi DN có VTTLTT đều phải có SMTT đáng kể chứ không thể hiểu như quy định của LCT năm 2018, khi DN có thị phần 30% trở lên trên thị trường liên quan (nhưng không có SMTT đáng kể) hoặc có SMTT đáng kế (trong trường hợp thị phần dưới 30%).
53
Thứ hai, việc đưa ra ngưỡng thị phần cố định là 30% với ý nghĩa là giả thiết không thể bác bỏ về VTTLTT là thấp và không linh hoạt, không đủ để khẳng định về VTTLTT nếu không xem xét tới các yếu tố khác. Ngoài ra, chỉ dựa vào các yếu tố khác để xác định là DN có VTTLTT trong trường hợp DN có thị phần trên thị trường liên quan thấp hơn 30% là khá củ quan, có thể dẫn tới những kiểm soát quá sớm đối với DN, gây cản trở cạnh tranh. Theo khuyến nghị của OECD thì mức 30% là rất thấp, và có thể dẫn tới thị trường có nhiều hơn một DN có VTTL. Theo PLCT Hoa Kỳ, nếu chỉ dùng thị phần là tiêu chí xác định DN có vị trí thống lĩnh (vị trí số 1) thị trường thì cần xem xét mức thị phần từ 50% trở lên trên thị trường liên quan.
Một vấn đề nữa đó là, theo như cam kết EVFTA thì không đưa ra số lượng DN trong nhóm DN có VTTLTT, tuy nhiên trên thực tế nếu DN không có sự thống nhất ý chí chỉ cùng hành động gây phản cạnh tranh thì việc quy định số lượng DN quá nhiều là không cần thiết và không hợp lý. Trước đây LCT 2004 giới hạn nhóm DN có VTTLTT chỉ dừng lại ở con số tối đa là 04 DN, tuy nhiên, đến LCT 2018 lại quy định là “05 doanh
nghiệp trở lên” trên thị trường liên quan. Kinh nghiệm của các nước cho thấy, pháp luật
của họ đều quy định nhóm DN có VTTLTT tối đa là 4 DN cùng hành động để hạn chế cạnh tranh. Đối với vấn đề này, theo quan điểm của tác giả, LCT Việt Nam không nên đi ngược lại với xu thế chung của pháp luật các quốc gia trên thế giới cũng như cam kết EVFTA.
Thứ hai, cần quy định các tiêu chí đánh giá hành vi lạm dụng VTTLTT, vị trí độc
quyền. Hiện nay, LCT và các văn bản hướng dẫn thi hành chưa đưa ra định nghĩa hoặc các tiêu chí chung nhất để xác định như thế nào là hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, vi trí độc quyền mà chỉ mới liệt kê, mô tả các hành vi lạm dụng VTTLTT để xác định giới hạn của sự cấm đoán mà chưa xác định bản chất hành vi. Vì vậy, cần quy định trực tiếp vào bản chất của hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền nhằm đảm bảo tính thực thi áp dụng luật, mang lại hiệu quả cho toàn bộ nền kinh tế theo đúng mục tiêu ban hành pháp luật, tạo điều kiện thuận lợi cho các cơ quan quản lý cạnh tranh phân tích, đánh giá, chứng minh tác động phản cạnh tranh của hành vi. Cần phải điều chỉnh các quy định hiện hành của PLCT dựa trên cơ sở phân tích chuyên sâu vào vị trí và SMTT của DN thay vì chỉ mô tả hình thức biểu hiện bên ngoài của hành vi và bổ sung các hành vi mới theo phương pháp liệt kê.
54
(iii) Quy định về tập trung quyền lực giữa các doanh nghiệp gây cản trở
đáng kể đến cạnh tranh hiệu quả
Thứ nhất, cần hoàn thiện các nguyên tắc điều chỉnh PLCT về tập trung kinh tế.
PLCT cần có những chuẩn mực hợp lý để phân tách những trường hợp tập trung kinh tế gây tổn hại thực sự cho môi trường cạnh tranh và những trường hợp có tác dụng tích cực cho nền kinh tế.
Thứ hai, cần quy định về trường hợp miễn trừ đối với nghĩa vụ thông báo tập trung
kinh tế. Như đã đề cập tại Chương 3, quy định pháp luật Việt Nam khác với quy định tại Hoa Kỳ ở chỗ một khi giao dịch tập trung kinh tế đạt đến ngưỡng thông báo luật định, giao dịch đó mặc nhiên phải được thông báo tới cơ quan quản lý cạnh tranh và không có trường hợp ngoại lệ. Quy định này dẫn đến việc pháp luật Việt Nam áp đặt nghĩa vụ thông báo lên cả các giao dịch không có tác động hạn chế cạnh tranh lên thị trường (ví dụ như giao dịch xử lý tài sản bảo đảm là cổ phần của ngân hàng hay giao dịch tái cấu trúc giữa các chủ thể thuộc cùng một tập đoàn kinh tế). Mọi quy định pháp luật đều chỉ có tính tương đối và ngưỡng thông báo tập trung kinh tế không thể đánh giá chính xác khả năng hạn chế cạnh tranh của một giao dịch. Do đó, Tác giả đề xuất soạn thảo điều khoản miễn trừ theo phương hướng mở. Theo đó, luật có thể liệt kê các trường hợp mà mặc nhiên được coi là không hoặc không thể có tác động hạn chế cạnh tranh lên thị trường. Nhà làm luật có thể đối chiếu với các trường hợp miễn trừ quy định trong pháp luật Hoa Kỳ và nội địa hóa các trường hợp đó sao cho phù hợp với bối cảnh đất nước. Sau đó, luật nên để một điều khoản mở, cho phép các bên có quyền chứng minh rằng giao dịch của mình không có khả năng làm giảm cạnh tranh trên thị trường. Tuy nhiên, điều khoản mở này có một mặt trái đó là nó trao cho cơ quan cạnh tranh thẩm quyền quá lớn trong việc quyết định nghĩa vụ thông báo tập trung kinh tế của các DN. Do đó, công tác quản lý hành chính nhà nước cũng cần được đẩy mạnh để tránh các trường hợp nhũng nhiễu khi thực thi quy định.
Thứ ba, cần điều chỉnh lại quy định về hình thức của giao dịch tập trung kinh tế.
Hiện nay, quy định về hình thức của giao dịch tập trung kinh tế tại Việt Nam được soạn thảo theo hướng mở nhưng lại không mở. Cụ thể, quy định này được chốt lại bằng cụm từ “các hình thức tập trung kinh tế khác theo quy định của pháp luật”. Mặc dù quy định này mang tính mở nhưng cụm “theo quy định của pháp luật” đã vô tình cho phép các
55
DN có cơ hội tranh cãi với CQNN về phạm vi của quy định. Nhóm tác giả đề xuất nên sửa quy định này thành “các hình thức giao dịch khác có bản chất tập trung kinh tế”. Như vậy, quy định sẽ hoàn toàn mang tính mở và các DN không thể dựa vào quy định về hình thức giao dịch để loại trừ giao dịch tập trung kinh tế của mình khỏi diện bị điều chỉnh bởi pháp luật.
Thứ tư, đối với quy mô chủ thể, quy mô chủ thể không nên được dùng làm tiêu chí
duy nhất để đánh giá khả năng hạn chế cạnh tranh của giao dịch tập trung kinh tế. Như đã phân tích, việc chỉ dùng duy nhất quy mô chủ thể để đánh giá giao dịch tập trung kinh tế sẽ dẫn đến trường hợp đánh giá sai khả năng tác động đến thị trường của các chủ thể sau giao dịch. Ngoài ra, sử dụng tổng tài sản để đánh giá quy mô chủ thể là chưa hợp lý. Theo tác giả, tương tự như doanh thu, tài sản để xác định quy mô chủ thể chỉ nên bao gồm phần tài sản có được từ hoạt động kinh doanh trong lĩnh vực có liên quan đối với giao dịch tập trung kinh tế được nhắc đến. Một yếu tố nữa khiến cho quy mô chủ thể không nên là tiêu chí duy nhất để đánh giá khả năng hạn chế của giao dịch đó là đôi lúc tài sản của DN có thể lớn do DN đó hoạt động đã nhiều năm chứ không thể đánh giá chính xác tình hình kinh doanh gần đây của DN trong thị trường liên quan. Câu hỏi đặt ra là nếu quy mô chủ thể nên được sử dụng kết hợp với tiêu chí khác thì nên chọn tiêu chí nào trong ba tiêu chí doanh thu, thị phần kết hợp và quy mô hay giá trị giao dịch. Tác giả cho rằng quy mô chủ thể nên được kết hợp với quy mô giao dịch bởi: (1) thứ nhất, mô hình này đã và đang được áp dụng tại một quốc gia có nền luật pháp phát triển như Hoa Kỳ; (2) thứ hai, tiêu chí doanh thu phần nào đã thể hiện được (i) quy mô chủ thể và (ii) tình hình kinh doanh (hay khả năng cạnh tranh) của DN tham gia giao dịch; (3) thứ ba, tiêu chí thị phần phần nào đã thể hiện được (i) khả năng cạnh tranh và (ii) mức độ ảnh hưởng trên thị trường của DN tham gia giao dịch; và (4) cuối cùng, tiêu chí doanh thu và tiêu chí thị phần hiện đã bổ sung và bù đắp các phần thiếu sót cho nhau nên không cần thiết phải được kết hợp thêm với tiêu chí khác nữa.
(iv) Quy định về tính tự chủ trong xây dựng và thực thi luật cạnh tranh của mình
Thứ nhất, cần xây dựng một CSCT thống nhất, mang tính định hướng chung cho
tất cả các ngành, lĩnh vực của nền kinh tế. Đây là một yêu cầu hết sức cần thiết bởi CSCT nhằm chủ động tạo ra các tiền đề cho CT, giúp mở cửa thị trường, loại bỏ rào cản
56
cản trở xâm nhập thị trường. Một CSCT tốt và minh bạch được xây dựng phù hợp với điều kiện phát triển của kinh tế - xã hội đất nước, với mục tiêu cụ thể được xác định rõ ràng là cơ sở và định hướng cho việc xây dựng, ban hành và sửa đổi, bổ sung các văn bản quy phạm pháp luật sẽ là tiền đề nhằm tạo ra sự tương thích, phù hợp và thống nhất giữa những quy định liên quan đến vấn đề cạnh tranh trong pháp luật chuyên ngành. Và đó cũng chính là cơ sở để tạo ra sự thống nhất cho toàn bộ hệ thống pháp luật Việt Nam, xóa bỏ sự ưu tiên giữa các luật chuyên ngành và LCT.
Thứ hai, sửa đổi, bổ sung và hoàn thiện quy định liên quan tới cạnh tranh trong
pháp luật chuyên ngành theo chiều hướng lấy CSCT làm trung tâm và lấy quy định của PLCT làm nền tảng.
(v) Quy định về đối tượng áp dụng: Cần mở rộng chủ thể áp dụng đối với các
quy định về hành vi phản cạnh tranh trong LCT. Điều 2 LCT năm 2018 quy định rằng, “DN nước ngoài hoạt động tại Việt Nam” là một trong những đối tượng của LCT. Việc quy định như thế này có thể được hiểu theo hai hướng: i) DN nước ngoài có hiện diện pháp lý tại Việt Nam; hoặc ii) DN nước ngoài không có hiện diện tại Việt Nam nhưng