pháp luật về chuyển nhượng tài sản gắn liền với quyền sử dụng đất ở Việt Nam 2.3.1. Thực tiễn và bất cập trong việc sử dụng, áp dụng pháp luật về chuyển nhượng tài sản gắn liền với quyền sử dụng đấttổ chức kinh tế ở Việt Nam
2.3.1.1. Vướng mắc khi áp dụng quy định về điều kiện chuyển nhượng tài sản gắn liền với quyền sử dụng đất của tổ chức kinh tế ở Việt Nam
Luật Đất đai năm 2013 không cho phép chuyển nhượng QSDĐ thuê trả tiền thuê đất hàng năm, vì vậy tổ chức, cá nhân muốn chuyển nhượng và nhận chuyển nhượng QSDĐ thuê trả tiền hàng năm phải thực hiện theo phương án chuyển nhượng tài sản gắn liền với đất khi đáp ứng đủ các điều kiện quy định tại Điều 189 Luật Đất đai năm 2013. Bên chuyển nhượng sẽ tự nguyện trả lại đất cho Nhà nước, Nhà nước sẽ giao cho bên nhận chuyển nhượng thuê lại mà không thông qua quy trình đấu thầu, đấu giá. Để cuối cùng vẫn đạt được mục tiêu của giao dịch là bên nhận chuyển nhượng tài sản gắn liền với đất có quyền sử dụng đất thuê trả tiền thuê đất hàng năm.
Đối với bên nhận chuyển nhượng (Theo quy định tại khoản 2, Khoản 3 Điều 189, Luật Đất đai năm 2013): phải đảm bảo các điều kiện bao gồm có năng lực tài
chính để thực hiện dự án đầu tư; có ngành nghề kinh doanh phù hợp với dự án đầu tư; không vi phạm quy định của pháp luật về đất đai đối với trường hợp đã được nhà nước giao đất, cho thuê đất để thực hiện dự án; sử dụng đất đúng mục đích đã được xác định trong dự án.
Tuy nhiên, trên thực tế, có nhiều vấn đề phát sinh liên quan đến điều kiện chuyển nhượng tài sản gắn liền với quyền sử dụng đất ví dụ như:
Thứ nhất, bên nhận chuyển nhượng không có nhu cầu sử dụng đất với mục đích đã được phê duyệt
Hầu hết các trường hợp Nhà đầu tư nhận chuyển nhượng tài sản gắn liền với QSDĐ đều có phương án sản xuất và kinh doanh riêng, phù hợp với năng lực và thế mạnh của mỗi công ty. Như vậy, đơn vị nhận chuyển nhượng muốn thực hiện dự án khác mà vẫn phù hợp với quy hoạch đã được phê duyệt thì phải thực hiện thủ tục thành hai bước khác nhau. Một là nhận chuyển nhượng tài sản gắn liền với QSDĐ đúng với mục đích sử dụng đất đã được phê duyệt, hai là sau khi nhận chuyển nhượng thì đơn vị nhận chuyển nhượng tài sản phải điều chỉnh mục tiêu thực hiện dự án, có phương án cải tạo, sửa chữa phù hợp với quy hoạch để tiếp tục thực hiện dự án, điều này dẫn đến thời gian thực hiện thủ tục hành chính kéo dài không cần thiết.
Khi nhận chuyển nhượng thì doanh nghiệp nhận chuyển nhượng phải sử dụng đất đúng mục đích trên Giấy chứng nhận QSDĐ đã được cấp. Tài sản phải được tạo lập hợp pháp trên đất theo quy định của pháp luật, như vậy trong trường hợp chưa có tài sản, việc tạo lập tài sản mất một khoản chi phí xây dựng, hoàn thiện, phòng cháy… theo quy định sẽ phát sinh chi phí (ngoài công trình chính).
Thứ hai, tài sản được tạo lập hợp pháp theo quy định của pháp luật là điều kiện tiên quyết để tạo nên thành công giao dịch chuyển nhượng tài sản gắn liền đất. Việc chuyển nhượng tài sản gắn liền với đất đối với trường hợp tài sản được tạo lập hợp pháp trên đất được thể hiện điển hình qua vụ việc cụ thể là:
Trường hợp thứ nhất, Công ty TNHH TMXD HD chuyển nhượng tài sản gắn liền với đất tại Hà Nội cho Công ty cổ phần ĐTPT AS:
Công ty TNHH TMXD HD được UBND thành phố Hà Nội cho thuê 6.908,2m2
đất tại xã Hòa Nam, huyện Ứng Hòa để làm cơ sở sản xuất kinh doanh dịch vụ thương mại theo Quyết định số 4409/QĐ-UBND ngày 11/07/2017. Ngày 10/04/2018, Sở Tài nguyên và Môi trường cấp GCN số CN575908, trong đó ghi nhận quyền sở hữu tài sản đối với công trình xây dựng trên đất là Trung tâm vật liệu xây dựng và dịch vụ, diện tích xây dựng 4.200m2, công trình cấp IV, số tầng: 01 tầng. Công ty TNHH TMXD HD đã nộp hồ sơ đề nghị đăng ký biến động quyền sử dụng đất do chuyển nhượng một phần tài sản gắn liền với đất thuê cho Công ty CP ĐTPT AS. Ngày 03/08/2018, Sở Tài nguyên và Môi trường Hà Nội có văn bản số 6276/STNMT- CCQLĐĐ về việc thẩm định hồ sơ, trong đó tổng hợp ý kiến thẩm định của các Sở, ngành có liên quan, cụ thể như sau:
Một là xác định tài sản gắn liền với đất dự kiến chuyển nhượng là nhà xưởng số 2 có diện tích 985,7m2, diện tích đất là 1.253,9m2 đang làm cơ sở sản xuất kinh doanh và dịch vụ thương mại.
Hai là xác định việc chấp hành pháp luật về đất đai của công ty TNHH TMXD HD; việc hoàn thành nghĩa vụ tài chính đối với đất: kể từ khi được thuê đất, Công ty đã xây dựng và sử dụng đất theo đúng quy hoạch, chấp hành đầy đủ các quy định của pháp luật về đất đai và nghĩa vụ tài chính đối với người sử dụng đất.
Ba là, thẩm định các điều kiện của bên nhận chuyển nhượng là Công ty CP ĐTPT AS với các nội dung: Công ty có ngành nghề đăng ký hoạt động trong lĩnh vực thương mại, dịch vụ phù hợp với Quyết định số 5509/QĐ-UBND của UBND thành phố Hà Nội về việc cho Công ty TNHH TMXD HD thuê đất; đáp ứng vốn chủ sở hữu để thực hiện dự án tối thiểu là 20%; có cam kết cho vay vốn của Ngân hàng; không vi phạm về công tác quản lý, sử dụng đất đai.
Ngày 08/08/2018, Công ty TNHH TMXD HD và Công ty CP ĐTPT AS đã ký Hợp đồng mua bán tài sản gắn liền với đất số công chứng 3363/2018; quyển số 01/TP/CC-SCC/HĐGD tại Văn phòng công chứng Hà Nội.
Ngày 31/10/2018, UBND thành phố Hà Nội có Quyết định số 5981/QĐ-UBND về việc thu hồi 1.253,9m2 đất của Công ty TNHH TMXD HD tại xã Hòa Nam,
huyện Ứng Hòa, cho Công ty ĐTPT AS thuê để tiếp tục sử dụng làm cơ sở sản xuất kinh doanh và dịch vụ thương mại.
Trường hợp chưa có tài sản được tạo lập hợp pháp trên đất thuê trả tiền thuê dất hàng năm, dẫn đến chưa đủ điều kiện chuyển nhượng thì trên thực tế, các doanh nghiệp đang áp dụng nhiều phương thức khác nhau (có thể nói là “lách luật”) để nhận chuyển nhượng tài sản gắn liền với đất mà mục đích cuối cùng là để nhận chuyển nhượng QSDĐ.
Ví dụ: Công ty CP PHV là Nhà Đầu Tư đã được Ban quản lý các Khu công nghiệp và Chế xuất Đà Nẵng cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư số 2887601244 đăng ký lần đầu ngày 02/11/2017, đăng ký thay đổi lần thứ nhất ngày 20/08/2018 cho Dự Án “Nhà máy Gia công Nhôm - Kính” tại Lô C2-1, đường số 7, Khu Công nghiệp Hòa Cầm, phường Hòa Thọ Tây, quận Cẩm Lệ, thành phố Đà Nẵng với diện tích 5.280m2 (“Dự Án”) theo Biên bản bản giao đất số 513/2017/BBBGĐ-IZI ngày 08/11/2017 và Biên bản bàn giao đất bổ sung số 340/2018/BBBGĐ-IZI ngày 13/8/2018 được ký kết giữa Công ty Cổ phần Đầu tư Khu công nghiệp Hòa Cầm và Công ty CP PHV.
Tại thời điểm chuyển nhượng, Dự Án đang trong quá trình thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất và các thủ tục cần thiết theo quy định của pháp luật khác để đưa dự án đi vào hoạt động.
Để chuyển nhượng và nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, Bên chuyển nhượng và nhận chuyển nhượng đã thực hiện thông qua phương án chuyển nhượng toàn bộ cổ phần của các cổ đông tại Công ty bằng Hợp đồng nguyên tắc số 18/2020/HĐNT/CNCP bằng 17/9/2020 về việc chuyển nhượng toàn bộ cổ phần của cổ đông hiện hữu cho đối tác.
Ngày 12/12/2020, Phòng Đăng ký kinh doanh – Sở Kế hoạch và Đầu tư tỉnh Đà Nẵng cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp số 0401824xxx về việc chuyển đổi loại hình doanh nghiệp từ Công ty cổ phần thành Công ty TNHH MTV và chuyển đổi chủ sở hữu lúc này là Công ty CP AXD, người đại diện theo pháp
luật là chủ tịch Hội đồng thành viên (là người do Công ty CP AXD bổ nhiệm). Qua ví dụ trên có thể thấy doanh nghiệp đang không đủ các điều kiện để nhận chuyển nhượng QSDĐ và không đủ điều kiện để nhận chuyển nhượng tài sản gắn liền với đất. Vì vậy doanh nghiệp đã lựa chọn phương thức khác theo quy định của Luật Doanh nghiệp để có thể nhận chuyển nhượng QSDĐ.
Trên thực tế, các tổ chức kinh tế đang áp dụng một số phương án điển hình để nhận chuyển nhượng QSDĐ như sau:
a. Phương án 1: Chuyển nhượng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất thông qua chuyển nhượng toàn bộ cổ phần, phần vốn góp
Phương thức nhận chuyển nhượng toàn bộ cổ phần/phần vốn góp của cổ đông/thành viên góp vốn tại doanh nghiệp có quyền sử dụng đất hoặc tài sản gắn liền với đất là một trong những phương thức được áp dụng nhiều trên thực tế.
Về bản chất, việc chuyển nhượng này đơn thuần là giao dịch chuyển nhượng cổ phần/phần vốn góp của các cổ đông trong công ty theo quy định tại Khoản 1 Điều 127 và Khoản 1, Điều 52, Luật Doanh nghiệp năm 2020, Bên nhận chuyển nhượng trở thành chủ sở hữu công ty thông qua đó tiếp nhận quyền quản lý và sử dụng khu đất,trở thành người sử dụng đất. Mặt khác, việc chuyển nhượng thông qua hình thức này không cần doanh nghiệp phải có tài sản tạo lập hợp pháp được ghi nhận, vì vậy, trong trường hợp tài sản được xây dựng chưa được ghi nhận vào Giấy chứng nhận QSDĐ thì đây cũng là phương án được ưu tiên lựa chọn hơn cả. Phương án này còn có một lợi thế vượt trội là nghĩa vụ tài chính với ngân sách nhà nước là thuế thu nhập cá nhân cho hoạt động chuyển nhượng cổ phần/phần vốn góp được tính bằng 0,1% giá chuyển nhượng đối với công ty cổ phần hoặc 20% giá trị chênh lệch vốn góp đối với Công ty trách nhiệm hữu hạn. Tuy nhiên trong trường hợp chuyển nhượng cổ phần/phần vốn góp mà giá thanh toán trên hợp đồng không phù hợp với giá thị trường thì cơ quan thuế có quyền kiểm tra và ấn định lại toàn bộ giá trị của doanh nghiệp tại thời điểm chuyển nhượng để xác định lại giá chuyển nhượng tương ứng với tỷ lệ phần vốn góp chuyển nhượng (theo quy định tại Điều 11, Thông tư số 111/2013/TT-BTC ngày 15/8/2013 và Điều 7, Điều 14 Thông tư số
78/2014/TT-BTC ngày 18/06/2014 được sửa đổi, bổ sung bởi Thông tư 96/2015/TT- BTC ngày 22/6/2015 của Bộ Tài Chính).
Một nhược điểm lớn của phương án này là các rủi ro về tài chính và pháp lý, Bên nhận chuyển nhượng phải nắm rõ được toàn bộ hoạt động của doanh nghiệp dự án, các khoản nợ với bên thứ ba, việc thực hiện nghĩa vụ tài chính của doanh nghiệp với ngân sách nhà nước hoặc phải có phương án chắc chắn để đảm bảo hạn chế rủi ro tài chính …; Sau khi chuyển nhượng và nhận chuyển nhượng cổ phần/phần vốn góp thì đơn vị nhận chuyển nhượng có trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và nghĩa vụ tài sản khác của công ty. Để giảm bớt rủi ro về tài chính cho bên nhận chuyển nhượng, cần có thoả thuận của các cổ đông/thành viên góp vốn, chủ nợ, khách hàng và người lao động về các nghĩa vụ tài chính. Tuy nhiên, điều này cũng không hoàn toàn loại bỏ các rủi ro về tài chính và pháp lý cho bên nhận chuyển nhượng.
b. Phương án 2: Chuyển nhượng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất thông qua tách doanh nghiệp theo quy định của Luật doanh nghiệp
Tách doanh nghiệp để chuyển nhượng QSDĐ là một trong những phương thức được ưu tiên lựa chọn khi mà doanh nghiệp mong muốn chuyển nhượng được quyền sử dụng đất nhưng QSDĐ hoặc tài sản gắn liền với đất không đủ điều kiện chuyển nhượng. Việc tách doanh nghiệp sẽ được thực hiện theo quy định tại Điều 199 và khoản 1 Điều 198 Luật Doanh nghiệp năm 2020.
Việc phân chia QSDĐ, tài sản gắn liền với đất được quy định tại điểm b khoản 2 Điều 9 Thông tư số 12/2015/TT-BTNMT cụ thể Trường hợp công ty bị chia, tách đã được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm hoặc được giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, nhận chuyển QSDĐ mà tiền sử dụng đất, tiền thuê đất đã nộp, tiền nhận chuyển QSDĐ đã trả không có nguồn từ ngân sách nhà nước thì công ty sử dụng đất sau khi chia, tách được kế thừa các quyền, nghĩa vụ liên quan đến QSDĐ của công ty bị chia, tách và có trách nhiệm thực hiện thủ tục đăng ký biến động đất đai, tài sản gắn liền với đất; ký lại hợp đồng thuê đất mà không phải ban hành lại quyết
định cho thuê đất.
Phương án tách doanh nghiệp này so với phương án mua toàn bộ cổ phần, phần vốn góp của doanh nghiệp có QSDĐ, tài sản gắn liền với quyền sử dụng đất có nhiều điểm giống nhau. Tuy nhiên, phương án tách doanh nghiệp có ưu điểm hơn là vẫn chuyển nhượng được QSDĐ, tài sản gắn liền với đất mà không chấm dứt tồn tại của công ty bị tách mà vẫn giữ được công ty bị tách để hoạt động.
Nhược điểm của phương án này là vấn đề rủi ro về tài chính. Sau khi tách doanh nghiệp, công ty bị tách và công ty được tách phải cùng liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị tách. Để tránh các rủi ro về tài chính, phương án này cũng yêu cầu bên nhận chuyển nhượng phải nắm rõ được toàn bộ hoạt động của doanh nghiệp dự án, các khoản nợ với bên thứ ba, việc thực hiện nghĩa vụ tài chính của doanh nghiệp với ngân sách nhà nước …, thực hiện thông báo với toàn bộ chủ nợ, khách hàng và người lao động về các nghĩa vụ tài chính của công ty được tách. Tuy nhiên cũng không hoàn toàn loại bỏ các rủi ro về tài chính và pháp lý cho bên nhận chuyển nhượng.
c. Phương án 3: Chuyển nhượng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất thông qua sáp nhập doanh nghiệp
Việc sáp nhập doanh nghiệp để chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập theo quy định tại Khoản 1, Điều 201, Luật Doanh nghiệp năm 2020 cũng là một trong những phương án được lựa chọn khi mà Doanh nghiệp muốn nhận chuyển nhượng toàn bộ công ty để mở rộng sản xuất, đồng thời kế thừa toàn bộ QSDĐ, tài sản gắn liền với QSDĐ, tài sản khác của doanh nghiệp bị sáp nhập.
Khi đó, tất cả các khoản tiền và khoản nợ (thuộc bất kỳ hình thức nào và bằng bất kỳ loại tiền tệ nào) đến hạn, còn nợ, phát sinh hoặc trả bởi bất kỳ bên thứ ba nào cho Công ty bị sáp nhập (dù là có điều kiện và dù là riêng hoặc chung với bất kỳ người nào khác) sẽ được chuyển giao cho Công ty được sáp nhập và Công ty được sáp nhập có thể thu hồi đầy đủ và được quyền áp dụng các thủ tục cưỡng chế phù hợp đối với bên thứ ba đó; Tất cả các quyền theo bất kỳ giấy chứng nhận,
chứng chỉ, giấy phép, cho phép, đăng ký, chấp thuận, phê chuẩn và ủy quyền được