Khung pháp lý cho hoạt động mua bán-sáp nhập tại Việt Nam

1.1. TỔNG QUAN VỀ MUA BÁN-SÁP NHẬP DOANH NGHIỆP

1.1.6. Khung pháp lý cho hoạt động mua bán-sáp nhập tại Việt Nam

1.1.6.1. Tổng quan về khung pháp lý cho hoạt động mua bán-sáp nhập

Giao dịch M&A bị điều tiết và liên quan đến rất nhiều hệ thống văn bản khác nhau, trong khi đó rủi ro pháp lý là vấn đề quan tâm hàng đầu của nhà đầu tư nên thông thường, để đảm bảo giao dịch M&A đạt hiệu quả và mục đích đặt ra ban đầu, các nhà đầu tư nước ngoài thường sử dụng các hãng luật chuyên nghiệp để đánh giá và thẩm định cũng như soạn thảo các hợp đồng, văn kiện và thực hiện các thủ tục cần thiết trong suốt quá trình thực hiện giao dịch.

Những quy định pháp luật liên quan đến giao dịch M&A được đưa ra trong một loạt các văn bản. Theo đánh giá của một số nhà ĐTNN, trở ngại đối với M&A tại Việt Nam về mặt pháp lý là chưa có khung pháp luật hồn chỉnh về M&A, ví dụ như thiếu quy định rõ ràng về quyền sở hữu, về tỷ lệ sở hữu đối với nhà đầu tư nước

21

ngoài theo cam kết WTO, chưa có quy định bắt buộc bán (mua được 80% thì được mua hết 20% phần vốn góp/cổ phần cịn lại); có một số lĩnh vực mà từ ngữ mô tả ngành nghề kinh doanh theo cam kết WTO (mô tả chi tiết trong Hệ thống phân loại sản phẩm- CPC) và mô tả trong quy định pháp luật Việt Nam về đăng ký kinh doanh khơng trùng nhau. Điều này có thể khiến khó khăn cho nhà ĐTNN khi thực hiện mua lại công ty Việt Nam.

Luật Doanh nghiệp 2005 đã quy định về phân loại khái niệm và thủ tục, hồ sơ đăng ký chia, tách, sáp nhập, hợp nhất DN trong các Điều 150-153. Về tỷ lệ biểu quyết trong cuộc họp Đại hội đồng cổ đông để thông qua quyết định đầu tư hoặc bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản của công ty (Điều lệ công ty có thể quy định mức thấp hơn) đã được Luật DN 2005 nâng từ 65% (Luật DN 1999) lên 75%. Như vậy đã có sự điều chỉnh theo hướng bảo vệ cổ đông thiểu số trong các quyết định quan trọng của công ty. Quy định bắt buộc cổ đông sáng lập phải cùng nắm giữ tối thiểu 20% cổ phần trong vịng 3 năm (Điều 84) có ý nghĩa tăng cường trách nhiệm của cổ đông sáng lập mà thực chất không ảnh hưởng đến M&A trong quãng thời gian này, vì họ vẫn có thể bán lại 80% cổ phần cho Bên Mua nếu muốn chuyển nhượng quyền kiểm soát cơng ty của mình.

Trong khung pháp lý cho hoạt động M&A ở Việt Nam có một số vấn đề mà Bên Bán cần phải lưu ý như vấn đề thực hiện giao dịch của nhà ĐTNN, vấn đề tỷ lệ mua lại đủ để kiểm soát hoạt động của DN và vấn đề thuế.

Về việc thực hiện giao dịch sáp nhập và mua lại của nhà ĐTNN: Nhà ĐTNN là Bên Mua trong khá nhiều thương vụ M&A. Điểm Bên Bán cần lưu ý ở đây là theo quy định của pháp luật Việt Nam, có những hạn chế nhất định đối với Bên Mua là nhà ĐTNN. Đối với các hoạt động M&A có yếu tố nước ngồi, DN nước ngoài cần chú ý thêm quy định trong Luật Đầu tƣ 2005, theo đó nhà ĐTNN

lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam phải nộp dự án đầu tư trong hồ sơ đề nghị cấp Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy đăng ký kinh doanh.

Nội dung Luật Cạnh tranh năm 2004 đã thể hiện khá rõ việc sáp nhập, mua lại là một hoạt động đầu tư kinh doanh đặc thù vì đối tượng ở đây khơng phải là sản

22

phẩm, dịch vụ mà là các công ty. Như vậy, giữa chủ thể và đối tượng khơng có gì khác nhau về loại hình, đặc điểm và cấu trúc quản lý. Xét cho cùng, cái mà công ty chủ động thực hiện sáp nhập, mua lại nhắm đến là những lợi ích (có thể là lợi nhuận, tài chính hoặc thị trường…) đem lại từ việc nắm giữ quyền sở hữu và chi phối người quản lý của công ty mục tiêu.

Năm 2005 với việc ra đời của Luật DN và Luật Đầu tƣ, nhà ĐTNN nói

chung được đối xử bình đẳng như nhà đầu tư trong nước, cả về quyền đầu tư, góp vốn, mua cổ phần (dù còn một số phân biệt nhất định). Tuy nhiên, chỉ đến khi Chính phủ ban hành Nghị định số 139/2007/NĐ-CP vào ngày 5/9/2007 thì quyền này mới được ghi nhận một cách cụ thể, rõ ràng. Theo đó, tất cả các tổ chức là pháp nhân, gồm cả DN có vốn đầu tư nước ngồi, khơng phân biệt nơi đăng ký trụ sở chính và mọi cá nhân, khơng phân biệt quốc tịch và nơi cư trú, đều có quyền góp vốn, mua cổ phần với mức khơng hạn chế tại DN, trừ một số trường hợp (công ty cổ phần niêm yết; DN ngành nghề kinh doanh có điều kiện do pháp luật chuyên ngành quy định; DN nhà nước cổ phần hóa và DN kinh doanh dịch vụ áp dụng theo Biểu cam kết về thương mại dịch vụ với WTO). Ngay trong Biểu cam kết về thương mại dịch vụ với WTO, chúng ta cũng hứa: “Một năm sau khi gia nhập, hạn chế 30% cổ

phần nước ngoài trong việc mua cổ phần của các DN Việt Nam sẽ được bãi bỏ, ngoại trừ đối với việc góp vốn dưới hình thức mua cổ phần trong các ngân hàng thương mại cổ phần và các ngành không cam kết trong biểu cam kết này”. [20]

1.1.6.2. Khung pháp lý cho hoạt động mua bán-sáp nhập trong lĩnh vực tài chính-ngân hàng

Thị trường tài chính là sản phẩm tất yếu của nền kinh tế thị trường, sự xuất hiện và tồn tại của thị trường này xuất phát từ yêu cầu khách quan của việc giải quyết mâu thuận giữa nhu cầu và khả năng cung ứng vốn lớn trong nền kinh tế phát triển thơng qua các cơng cụ tài chính đặc biệt là các loại chứng khoán, làm nảy sinh nhu cầu mua bán, chuyển nhượng chứng khoán giữa các chủ thể khác nhau trong nền kinh tế. Chính sự phát triển của nền kinh tế hàng hóa và tiền tệ mà đỉnh cao

23

của nó là kinh tế thị trường làm nảy sinh một loại thị trường mới là thị trường tài

chính.

Thị trường tài chính sẽ ảm đạm và khơng có sức sống nếu khơng có các định chế tài chính tồn tại và hoạt động. Chính những định chế này mới là tác nhân tạo ra các dòng chảy của các luồng vốn trong nền kinh tế, tức là tạo ra sức sống của thị trường tài chính. Các chun gia tài chính thậm chí cịn khẳng định khơng có các định chế tài chính sẽ khơng có sự tồn tại của thị trường tài chính, tuy nhiên nếu có nhiều định chế tài chính sẽ làm cho thị trường bị pha loãng, tạo ra sự ganh đua và cạnh tranh thái quá, có thể gây tổn hại nghiêm trọng, khi gây khủng hoảng tài chính, cũng chính vì vậy mà Chính phủ nhiều nước có chính sách khuyến khích phát triển định chế tài chính theo hướng lành mạnh và có hiệu quả.

Ở nước ta, hệ thống TCNH bao gồm các định chế sau:

- Ngân hàng Trung ương (Central Bank) và các ngân hàng thương mại (Commercial Bank). Trong đó hệ thống NHTM bao gồm:

+ NHTM Nhà nước (State Owned Commercial Bank) + NHTM Cổ phần (Joint Stock Commercial Bank) + NH Liên doanh (Joint Venture Banks)

+ Chi nhánh NH nước ngoài (Foreign Bank Branches) + NH 100% vốn nước ngoài

- Các tổ chức tín dụng phi NH:

+ Cơng ty tài chính (Financial Company)

+ Cơng ty cho th tài chính (Financial Leasing Company) + Quỹ tín dụng nhân dân (Peoples Credit Fund- PCF) - Tổ chức tài chính của Chính phủ:

+ NH Phát triển Việt Nam (Vietnam Development Bank – VDB) + NH Chính sách xã hội Việt Nam (Vietnam Bank for Social Policies) + Các cơng ty tài chính & Quỹ đầu tư phát triển địa phương

+ Bảo hiểm xã hội Việt Nam - Các định chế tài chính khác:

24

+ Quỹ đầu tư (Investment Funds)

+ Cơng ty chứng khốn (Securities Company) + Tổ chức kinh doanh Bảo hiểm (Công ty bảo hiểm)

Đối với hoạt động M&A trong lĩnh vực TCNH, pháp luật Việt Nam đã có những hướng dẫn và quy định cụ thể sau:

- Đối với hoạt động đầu tư, góp vốn, mua cổ phần để trở thành cổ đông chiến lược

Đối với nhà đầu tƣ chiến lƣợc trong nƣớc, Nhà nước cũng đã ban hành các

văn bản điều chỉnh hoạt động góp vốn, mua cổ phần cho nhà đầu tư trong nước đầu tư vào thị trường Việt Nam nói chung, thị trường NH nói riêng như Luật Doanh nghiệp năm 2005, Luật Chứng khoán năm 2006 và các văn bản hướng dẫn thi hành, Quyết định số 24/2007/QĐ-NHNN của Ngân hàng Nhà nước (NHNN) ban hành Quy chế cấp giấy phép thành lập NH. Các quy định tại Quyết định số 1122/2001/QĐ-NHNN ngày 04/9/2001, Quyết định số 797/2002/QĐ-NHNN ngày 29/7/2002 và Quyết định số 20/2008/QĐ-NHNN ngày 04/7/2008 sửa đổi, bổ sung Quyết định số 1122 về cổ đông, cổ phần, cổ phiếu và vốn điều lệ của NHTM trước đây đã có hướng dẫn cụ thể chung cho hoạt động mua cổ phần tại các NH.

Ngoài ra, để phù hợp với những yêu cầu mới của Ngành NH và địi hỏi của hội nhập, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 59/2009/NĐ-CP về tổ chức và hoạt động của NHTM, trong đó có các quy định mới về vốn điều lệ, chuyển nhượng cổ phần. Để chi tiết hoá các quy định này, ngày 26/02/2010, NHNN đã ban hành Thông tư số 06/2010/TT-NHNN hướng dẫn chi tiết thi hành Nghị định này, theo đó tại Chương III đã quy định chi tiết về mua bán, chuyển nhượng cổ phần, mua lại phần vốn góp của thành viên góp vốn.

Ngồi các quy định trên, việc góp vốn, mua cổ phần được NHNN ban hành thông qua Thông tư số 13/2010/TT-NHNN:

+ Mức vốn góp, mua cổ phần của NHTM trong một DN, quỹ đầu tư, dự án đầu tư, tổ chức tín dụng khác (DN góp vốn, mua cổ phần) khơng được vượt quá 11% Vốn Điều lệ của DN góp vốn, mua cổ phần,

25

+ Tổng mức góp vốn, mua cổ phần của DN góp vốn, mua cổ phần không được vượt quá 11% Vốn Điều lệ của DN góp vốn, mua cổ phần.

+ Tổng mức góp vốn, mua cổ phần của NHTM: (i) tại tất cả các công ty trực thuộc tối đa không quá 25% Vốn Điều lệ và Quỹ dự trữ của NH và (ii) trong tất cả các DN, quỹ đầu tư, dự án đầu tư, NHTM khác và góp vốn, mua cổ phần của Cơng ty trực thuộc không được vượt quá 40% Vốn Điều lệ và Quỹ Dự trữ của NH, trong đó tổng mức góp vốn, mua cổ phần của NH vào các Công ty trực thuộc không được vượt quá 25%.

Đối với nhà đầu tƣ chiến lƣợc nƣớc ngồi: Để có một hành lang pháp lý rõ

ràng, cụ thể, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 69/2007/NĐ-CP ngày 20/4/2007 về việc nhà ĐTNN mua cổ phần của NHTM Việt Nam và để cụ thể hơn, NHNN đã ban hành Thông tư số 07/2007/TT-NHNN ngày 29/11/2007 hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định số 69/2007/NĐ-CP, theo đó, nhà đầu tư chiến lược nước

ngồi là tổ chức tín dụng nước ngồi có uy tín, có năng lực tài chính và khả năng hỗ trợ NH Việt Nam trong phát triển sản phẩm, dịch vụ ngân hàng, nâng cao năng lực quản trị, điều hành và áp dụng công nghệ hiện đại; có lợi ích chiến lược phù hợp với chiến lược phát triển của NH Việt Nam. Theo các quy định này thì tổng

mức sở hữu cổ phần của các nhà ĐTNN (bao gồm cả cổ đơng nước ngồi hiện hữu) và người có liên quan của các nhà ĐTNN đó không vượt quá 30% vốn điều lệ của một NH Việt Nam.

- Đối với hoạt động mua bán, sáp nhập trong lĩnh vực tài chính-ngân hàng

Tại Việt Nam, vấn đề M&A không phải là mới, hơn 10 năm về trước, NHNN đã có hẳn một Quy chế về sáp nhập, hợp nhất, mua lại tổ chức tín dụng cổ phần ban hành kèm theo Quyết định số 241/1998/QĐ-NHNN5 ngày 15/07/1998 của Thống đốc NHNN làm tiền đề pháp lý quan trọng cho những cuộc M&A NH diễn ra vào các năm 1997, 1998, 1999, 2001, 2003 với việc nhiều NHTMCP nông thôn với quy mô vốn nhỏ đã được M&A. Từ năm 2005 trở lại đây, hoạt động mua bán, sáp nhập các NH trong nước đã ít đi, tuy nhiên với tư cách là một hình thức M&A, hoạt động đầu tư góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư trong và ngồi nước

26

để trở thành cổ đơng chiến lược đã diễn ra mạnh mẽ, nhất là sau khi Việt Nam đã trở thành thành viên của WTO với hàng loạt các cam kết về mở rộng thị trường tài chính, ngân hàng.

NHNN Việt Nam cũng đã ban hành Thông tƣ số 04/2010/TT-NHNN hướng dẫn việc sáp nhập, hợp nhất và mua lại các tổ chức tín dụng để thay thế cho Quyết định số 241/1998/QĐ-NHNN5 ngày 15/07/1998 (Thông tư số 04). Thông tư số 04 đã: (i) kế thừa và loại bỏ những hạn chế của Quy chế về sáp nhập, hợp nhất, mua

lại tổ chức tín dụng cổ phần Việt Nam được ban hành theo Quyết định số

241/1998/QĐ-NHNN5 ngày 15/07/1998 của NHNN, theo đó phạm vi các đối tượng được/thuộc diện sáp nhập, hợp nhất được mở rộng. (ii) kế thừa tinh thần của Luật

Doanh nghiệp 2005 về hợp nhất, sáp nhập, Luật Cạnh tranh 2004 về tập trung kinh tế, đồng thời đảm bảo tuân thủ các cam kết của Việt Nam đối với WTO trong lĩnh vực TCNH, cụ thể:

Về hình thức M&A: Thông tư số 04 quy định việc sáp nhập, hợp nhất và mua

lại giữa các tổ chức tín dụng chỉ được tiến hành dưới một số hình thức nhất định.

Các hình thức sáp nhập bao gồm: NH, CTTC, TCTD hợp tác sáp nhập vào

một NH; CTTC sáp nhập vào một CTTC; công ty cho thuê tài chính sáp nhập vào một cơng ty cho th tài chính.

Các hình thức hợp nhất bao gồm: NH được hợp nhất với NH, CTTC,

TCTD hợp tác để thành một NH; các CTTC hợp nhất thành một CTTC; các cơng ty cho th tài chính hợp nhất thành một cơng ty cho th tài chính.

Các hình thức mua lại bao gồm: Một NH được mua lại CTTC, cơng ty cho

th tài chính; một CTTC được mua lại cơng ty cho thuê tài chính.

Về điều kiện để tiến hành M&A: Thông tư số 04 quy định việc M&A

không được thuộc trường hợp tập trung kinh tế bị cấm theo quy định của Luật Cạnh tranh. Các TCTD tham gia các hoạt động này phải phối hợp xây dựng một đề án thực hiện hợp nhất, sáp nhập, hoặc mua lại không trái với nội dung của hợp đồng đã ký. Ngồi ra, TCTD cịn lại sau khi tiến hành hợp nhất, sáp nhập,

27

hoặc mua lại phải đảm bảo đáp ứng điều kiện về vốn pháp định theo quy định của pháp luật.

Về mặt thủ tục, NHNN sẽ lấy ý kiến tham gia của chi nhánh NHNN tại địa

phương, Ủy ban nhân dân địa phương nơi tổ chức tín dụng tham gia mua lại đặt trụ sở chính và nếu thấy cần thiết sẽ lấy ý kiến của các Vụ, Cục thuộc NHNN có chức năng, nhiệm vụ liên quan đến một hoặc một số nội dung trong hồ sơ đề nghị mua lại và quan điểm về việc mua lại để ra quyết định chấp thuận hoặc từ chối chấp thuận.

* Ngoài việc tuân thủ các quy định của pháp luật chuyên ngành trong quá

trình M&A ngân hàng, các bên trong quan hệ M&A phải tuân thủ các quy định của pháp luật khác như pháp luật về doanh nghiệp, pháp luật về đầu tư, pháp luật về cạnh tranh... Bên cạnh hệ thống các quy định pháp luật Việt Nam, hoạt

động M&A ngân hàng phải tuân theo các thoả thuận, hiệp ước song phương và đa phương như các cam kết của Việt Nam gia nhập WTO, các quy định trong Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ, các Hiệp định ASEAN...