3.2.1.1 Hoàn thiện nội dung pháp luật về xử lý vi phạm trong lĩnh vực đăng
ký kinh doanh
Để khắc phục những tồn tại, yếu kém, đẩy mạnh thực hiện chính sách pháp luật về ĐKKD, Chính phủ cần khẩn trương rà soát hệ thống văn bản quy phạm pháp luật liên quan đến ĐKKD, cụ thể như sau:
Thứ nhất, lĩnh vực ĐKKD là một lĩnh vực quan trọng và phức tạp trong đời
sống xã hội, gắn bó mật thiết với sức khỏe của nền kinh tế. Hoạt động đăng ký kinh doanh là hoạt động vô cùng quan trọng không chỉ cho doanh nghiệp thực hiện khởi sự doanh nghiệp mà còn là cơ sở để nhà nước quản lý hoạt động đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp. Bởi vậy, Nghị định quy định xử phạt vi phạm hành chính về ĐKKD cần quy định các chế tài xử phạt rõ ràng hơn, cụ thể hơn, phù hợp với các chế định hiện hành.
Hướng dẫn cụ thể các nội dung liên quan đến thẩm quyền xử lý vi phạm của cơ quan đăng ký kinh doanh.
- Hướng dẫn cụ thể hồ sơ xử lý vi phạm các quy định về đăng ký kinh doanh để cơ quan đăng ký kinh doanh thực thi nhiệm vụ.
- Hướng dẫn chi tiết nội dung thông báo của doanh nghiệp với cơ quan đăng ký kinh doanh để cơ quan đăng ký kinh doanh có cơ sở pháp lý thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh khi doanh nghiệp không thông báo về thời gian hoạt động liên tục của mình trong 12 tháng.
- Hướng dẫn trường hợp cơ quan đăng ký kinh doanh phát hiện doanh nghiệp có dấu hiệu tạm ngừng hoạt động kinh doanh ngành, nghề có điều kiện khi phát
hiện doanh nghiệp không có đủ điều kiện theo quy định của pháp luật? Trong trường hợp này cần phải xử lý như thế nào? Hồ sơ? Các quy định cụ thể...?
- Làm rõ thẩm quyền xử lý vi phạm của cơ quan đăng ký kinh doanh cho từng chức danh cụ thể.
Thứ hai, về giải quyết tranh chấp, vi phạm trong hoạt động đăng ký kinh doanh. Hiện nay, bên cạnh việc phải hoàn thiện các quy định của pháp luật về ĐKKD liên quan đến vấn đề khiếu nại, tố cáo của doanh nghiệp thì theo quy định của pháp luật hình phạt tiền là chế tài đối với doanh nghiệp vi phạm trong lĩnh vực ĐKKD, tuy nhiên cùng là hành vi vi phạm nhưng hình thức này chưa được áp dụng đối với cán bộ, công chức thực hiện chức năng kinh doanh, mà chỉ áp dụng các hình thức kỷ luật theo Luật cán bộ công chức năm 2008. Vì vậy phải hoàn thiện các quy định về giải quyết tranh chấp, vi phạm trong hoạt động ĐKKD để thực hiện chế độ dân hcur, công khai trong lĩnh vực ĐKKD.
Hệ thống pháp luật về xử phạt vi phạm trong lĩnh vực Kế hoạch và Đầu tư nói chung và ĐKKD nói riêng muốn được hoàn thiện không phải chỉ tập trung vào việc hoàn thiện một vài quy định cụ thể trong nội dung lĩnh vực, cũng không phải là một câu chuyện diễn ra trong một thời gian ngắn với sự nỗ lực của một bộ phận các nhà làm luật mà hệ thống này nếu muốn được hoàn thiện thì đòi hỏi cần phải có một sự điều chỉnh mang tính thống nhất các quy định của pháp luật, đòi hỏi phải có một sự phối hợp nỗ lực không ngừng của tất cả các chủ thể trong xã hội.
3.2.1.2 Hoàn thiện nội dung pháp luật về đăng ký kinh doanh
Sửa đổi các văn bản quy phạm pháp luật để đáp ứng ngày càng tốt hơn những đòi hỏi của thực tiễn đặt ra, bảo vệ ngày một tốt hơn quyền lợi của doanh nghiệp cũng như đảm bảo tốt hơn cho công tác quản lý của cơ quan nhà nước.
(1) Về thủ tục đăng ký doanh nghiệp
Đề nghị thống nhất quy định thủ tục đăng ký doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp đối với tất cả các công ty và pháp nhân có hoạt động kinh doanh, không phân biệt loại hoạt động kinh doanh, nhà đầu tư. Vì hiện nay, trong thực tế, một số hoạt động kinh doanh như chứng khoán, bảo hiểm, giám định tư pháp, luật sư, công
chứng… hoạt động dưới các hình thức doanh nghiệp theo Luật doanh nghiệp nhưng lại thực hiện thủ tục đăng ký doanh nghiệp theo quy định của luật chuyên ngành riêng nên rất khó khăn cho công tác quản lý nhà nước.
(2) Về người đại diện theo pháp luật
Luật doanh nghiệp quy định đối với công ty TNHH và công ty cổ phần có thể có một hoặc nhiều người đại diện theo pháp luật. Tuy nhiên, trong thực tế công ty có thể tìm cách đùn đẩy nhau và trốn tránh trách nhiệm nếu gặp trường hợp bất lợi cho công ty mình.
Đề nghị bổ sung theo hướng công ty hợp danh cũng có thể có hơn một người đại diện theo pháp luật. Người đại diện theo pháp luật có quyền, nghĩa vụ như nhau. Công ty chịu trách nhiệm trước bên thứ ba trong trường hợp doanh nghiệp có nhiều hơn một người đại diện theo pháp luật.
(3) Về việc thu hồi Giấy chứng nhận ĐKDN
Theo quy định tại điều 62 Nghị định số 78/2015/NĐ-CP về thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp là chưa cụ thể, rõ ràng, gây khó khăn, lúng túng và mất nhiều thời gian cho cơ quan đăng ký kinh doanh khi thực hiện. Đề nghị:
- Đối với trường hợp cần xác minh hành vi giả mạo hồ sơ đăng ký doanh nghiệp thì quy định rõ Phòng Đăng ký kinh doanh có quyền đề nghị bằng văn bản đến cơ quan cấp tỉnh xác định hành vi giả mạo để làm cơ sở thu hồi Giấy chứng nhận ĐKDN.
- Đối với trường cưỡng chế thi hành quyết định hành chính thuế, hải quan; Cơ quan ban hành văn bản đề nghị thu hồi GCN ĐKDN cần nêu rõ trường hợp phải thu hồi là “Doanh nghiệp đã bị cưỡng chế thi hành quyết định hành chính thuế theo quy định tại Khoản 26 Điều 1 Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Quản lý thuế”, và gửi kèm theo các quyết định cưỡng chế của cơ quan thuế, cơ quan hải quan. Trên cơ sở đó, Phòng ĐKKD tiến hành thu hồi GCN ĐKDN theo quy định tại điều 63 Nghị định số 78/2015/NĐ-CP.
- Một số trường hợp quy định yêu cầu người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp phải đến trụ sở của Phòng Đăng ký kinh doanh để giải trình trong thời
hạn 10 ngày kể từ ngày nhận thông báo về hành vi vi phạm (quy định tại các khoản 3,4 và 5 Điều 62 Nghị định 78/2015/NĐ-CP)
Tuy nhiên, trường hợp doanh nghiệp đến giải trình nhưng việc giải trình nhưng nội dung giải trình không phù hợp, không đúng sự thật, thậm chí qua loa đại khái sẽ gây khó khăn, lúng túng cho Phòng Đăng ký kinh doanh trong việc thực hiện thì Phòng ĐKKD không thể có cơ sở để thu hồi GCN ĐKDN. Do đó, các quy định thực hiện thu hồi GCN ĐKDN tại các khoản 3,4 và 5 điều 62 NĐ 78/2015/NĐ- CP rất khó thực hiện và nếu thực hiện thì mất rất nhiều thời gian.
Đề nghị bổ sung quy định về việc Phòng Đăng ký kinh doanh ra quyết định thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp khi người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp không đến giải trình hoặc nội dung giải trình không phù hợp.
(4) Về giải thể doanh nghiệp
- Theo quy định doanh nghiệp phải thực hiện thủ tục giải thể sau khi có quyết định thu hồi GCN ĐKDN của cơ quan ĐKKD. Tuy nhiên, nhiều doanh nghiệp bị thu hồi GCN ĐKDN nhưng không tiến hành thủ tục giải thể theo quy định, không ít doanh nghiệp bị thu hồi GCN ĐKDN nhưng vẫn còn đang có nhiều khoản nợ, như: nợ thuế, nợ ngân hàng, nợ người lao động, các tổ chức cá nhân khác, v.v...thậm chí lâm vào phá sản.
Từ đó dẫn đến tình trạng doanh nghiệp không tiến hành làm thủ tục giải thể và bị "treo" dẫn đến số lượng thống kê doanh nghiệp của các cơ quan ĐKKD các cơ quan chức năng luôn không phù hợp nhau và nhất là việc thu hồi GCN ĐKDN không thận trọng có thể dân đến nhiều hệ lụy khó lường
Đề nghị nên sửa đổi theo hướng: Nếu DN còn nợ đọng thuế với số lượng có thể ít nhưng DN muốn giải thể thì nên tạo thuận lợi cho DN giải thể. Mặt khác, để tránh trường hợp doanh nghiệp đang còn nợ nần chưa thanh toán khá lớn hoặc bị theo dõi, điều tra, xử lý hoặc đang bị kiện ra tòa án v.v...do đó rất dễ xảy ra khiếu kiện; đề nghị bổ sung theo hướng các cơ quan, tổ chức, cá nhân có liên quan chủ động áp dụng các biện pháp để bảo vệ quyền lợi chính đáng, hợp pháp của mình trước khi phòng ĐKKD ra quyết định thu hồi GCN ĐKDN của các doanh nghiệp vi phạm.
(5) Thời hạn tạm ngừng kinh doanh
- Chưa có sự thống nhất, đồng bộ giữa cơ quan Thuế và cơ quan đăng ký kinh doanh về việc xử lý đối với trường hợp tạm ngừng kinh doanh. Theo đó, Tại điều 19 Thông tư 80/2012/TT-BTC ngày 22/5/2012 của Bộ Tài chính hướng dẫn Luật quản lý thuế về đăng ký thuế, quy định: “Trước khi tạm ngừng kinh doanh, tổ chức, cá nhân phải hoàn thành các nghĩa vụ thuế còn nợ với ngân sách nhà nước”.
Tuy nhiên, tại Khoản 3 Điều 200 Luật Doanh nghiệp năm 2014 quy định: “Trong thời gian tạm ngừng kinh doanh, doanh nghiệp phải nộp đủ số thuế còn nợ; tiếp tục thanh toán các khoản nợ, hoàn thành việc thực hiện hợp đồng đã ký với khách hàng và người lao động, trừ trường hợp doanh nghiệp, chủ nợ, khách hàng và người lao động có thỏa thuận khác”.
Đến nay, cơ quan Thuế vẫn căn cứ tại Điều 19 Thông tư 80/2012/TT-BTC để không chấp nhận hồ sơ tạm ngừng kinh doanh của doanh nghiệp trên hệ thống nếu tại thời điểm tạm ngừng kinh doanh doanh nghiệp còn nợ thuế. Cơ quan đăng ký kinh doanh vẫn thực hiện thụ lý hồ sơ đăng ký tạm ngừng kinh doanh theo quy định của Luật Doanh nghiệp và Nghị định 78/2015/NĐ-CP.
- Khoản 2 Điều 57 quy định thời hạn gửi thông báo cho cơ quan đăng ký kinh doanh trước khi tạm ngừng hoặc tiếp tục kinh doanh trước thời hạn đã thông báo là khá dài. Trong thực tế nhiêu doanh nghiệp gặp vướng mắc về điểm này; đề nghị sửa đổi theo hướng giảm thời hạn xuống dưới 15 ngày.
(6) Quy định liên quan đến con dấu của doanh nghiệp
Việc quy định về con dấu doanh nghiệp hiện nay đã tạo thuận lợi cơ bản cho các doanh nghiệp. Tuy vậy, điều này chỉ phù hợp đối với các doanh nghiệp được thành lập mới từ sau ngày 01/7/2015. Hiện nay, doanh nghiệp thành lập trước ngày 01/7/2017 là nhiều hơn.
Đối với các doanh nghiệp đã thành lập và hoạt động trước thời điểm 01/7/2015, đã có con dấu và được cơ quan công an cấp GCN đăng ký mẫu dấu, nay muốn đổi mẫu dấu, sử dụng con dấu mới thì thủ tục sẽ phức tạp hơn. Đối với doanh nghiệp đã đăng ký và hoạt động theo Luật Đầu tư năm 2005, đã được cấp Giấy
CNĐT đồng thời là Giấy CN ĐKKD, nay nếu muốn đổi con dấu hoặc vì mất con dấu mà phải làm dấu mới thì lại càng phức tạp hơn.
Đề nghị sửa đổi theo hướng: Khi doanh nghiệp thành lập trước hay sau ngày 01/7/2015, khi đổi con dấu mới hoặc làm lại con dấu mới, doanh nghiệp chỉ cần thông báo mẫu con dấu mới đến Cơ quan ĐKKD theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014. Thông báo sau cùng của doanh nghiệp về mẫu con dấu với Cơ quan ĐKKD là thông báo có hiệu lực đối với mẫu dấu của doanh nghiệp và thay thế tất cả các mẫu con dấu của doanh nghiệp trước đó (kể cả mẫu con dấu đã được Cơ quan công an cấp GCN đăng ký mẫu dấu).
Ngoài ra, đề nghị bổ sung quy định về trường hợp thông báo sử dụng mẫu con dấu của doanh nghiệp, chi nhánh, văn phòng đại diện đã được đăng tải trên Cổng thì những thông báo của các lần trước đó không còn có giá trị pháp lý.
(7) Về đăng ký địa điểm kinh doanh trực thuộc doanh nghiệp hoặc chi nhánh
Thực tế có nhiều doanh nghiệp tiến hành đăng ký một lúc cho hơn một điểm kinh doanh để giảm bớt thời gian và thủ tục là hợp lý. Do đó, đề nghị sửa đổi theo hướng chấp thuận cho doanh nghiệp đăng ký và kê khai thông tin cho hơn 1 địa điểm kinh doanh trong một thông báo chung (hiện tại đăng ký địa điểm kinh doanh phải làm một thông báo riêng).
(8) Về thay đổi, bổ sung ngành nghề kinh doanh
Hiện nay phần lớn doanh nghiệp có xu hướng đăng ký rất nhiều ngành nghề kinh doanh nhưng thực tế không kinh doanh tất cả ngành nghề đã đăng ký nên gây khó khăn không chỉ cho doanh nghiệp trong việc tìm hiểu mã ngành kinh doanh để kê khai trong hồ sơ mà còn gây khó khăn cho cán bộ làm công tác ĐKKD (phải nhập ngành nghề lên hệ thống thông tin ĐKDN quốc gia, cấp giấy xác nhận ngành nghề cho doanh nghiệp v.v…). Điều này làm tăng chi phí thực hiện thủ tục, giảm hiệu quả của việc cải cách thủ tục hành chính.
Nên chăng đề nghị sửa đổi theo hướng DN chỉ phải đăng ký ngành nghề kinh doanh có điều kiện và ngành nghề kinh doanh chính của doanh nghiệp trong giấy đề nghị ĐKDN. Việc thống kê ngành nghề kinh doanh có thể dựa trên ngành nghề kinh
doanh chính của doanh nghiệp. Chính phủ cần ban hành danh mục ngành nghề cấm kinh doanh, ngành nghề kinh doanh có điều kiện.
(9) Khoản 2 Điều 13 Luật có quy định về người đại diện theo pháp luật của
doanh nghiệp, như sau: “Công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần có thể có một hoặc nhiều người đại diện theo pháp luật. Điều lệ công ty quy định cụ thể số lượng, chức danh quản lý và quyền, nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp.”
Tuy nhiên, trong thực tế các DN khi thực hiện hồ sơ thủ tục ĐKDN trong điều lệ quy định 2 người đại diện pháp luật nhưng không quy định rõ và quyền, nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp theo quy định tại khoản 2 điều 13 Doanh nghiệp năm 2014. Cơ quan ĐKKD không có đủ căn cứ để cho rằng vì lý do đó mà điều lệ công ty không hợp lệ. Mặt khác, công ty có thể tìm cách trốn tránh trách nhiệm khi gặp các trường hợp bất lợi trong hoạt động kinh doanh.
Đề nghị sửa đổi theo hướng: Công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần có thể có một hoặc nhiều người đại diện theo pháp luật. Người đại diện theo pháp luật có quyền, nghĩa vụ như nhau và Điều lệ công ty phải quy định cụ thể số lượng và chức danh quản lý của các đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp.
(10) Về thủ tục góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài:
Đề nghị quy định rõ hơn một số tình huống hồ sơ thủ tục trong Nghị định 78/2015/NĐ-CP đối với thủ tục có thêm quy định “Văn bản của Sở Kế hoạch và Đầu tư chấp thuận về việc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài đối với trường hợp quy định tại Khoản 1 Điều 26 Luật Đầu tư”
Thực tế nhà đầu tư thực hiện ĐKDN như sau sẽ dẫn đến khó khăn cho cả cơ quan đăng ký đầu tư và ĐKDN:
- Cá nhân trong nước đăng ký lập công ty TNHH một thành viên 100% vốn đầu tư trong nước.
- Chủ sở hữu nói trên chuyển nhượng một phần vốn góp cho nhà đầu tư nước ngoài để chuyển thành công ty TNHH 2 thành viên trở lên, với tỷ lệ vốn nhà đầu tư
nước ngoài chiếm 49% hoặc nhỏ hơn và đăng ký thay đổi ngành nghề không có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài.
- Công ty TNHH 2 TV nói trên lại đăng ký thay đổi, bổ sung ngành nghề (kể cả ngành nghề có điều kiện với nhà đầu tư nước ngoài).
Đối với thủ tục đăng ký thay đổi, bổ sung ngành nghề trong trường hợp này,