Việc tăng hay giảm vốn điều lệ của CTCP phụ thuộc vào tình hình thay đổi, phát triển theo thời gian hoạt động. Đây là một đòi hỏi khách quan, tất yếu của bất kỳ công ty nào.
2.1.7.1. Tăng vốn điều lệ
Tăng vốn điều lệ được hiểu là hoạt động huy động nguồn vốn bổ sung từ bên trong (chủ sở hữu CTCP) hoặc bên ngoài (các nhà đầu tư khác) để phục vụ cho hoạt động sản xuất kinh doanh khi quy mô của hoạt động này phát triển đến giai đoạn đòi hỏi phải tăng vốn.
Việc tăng vốn điều lệ CTCP được thực hiện theo quy định của Luật Doanh nghiệp và các văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh vấn đề này. Theo điểm 1 mục A phần II của Thông tư số 19/2003/TT-BTC của Bộ Tài chính ngày 20 tháng 3 năm 2003 hướng dẫn điều chỉnh tăng, giảm vốn điều lệ và quản lý cổ phiếu quỹ trong CTCP, vốn điều lệ của CTCP được điều chỉnh tăng trong các trường hợp sau: a. Phát hành cổ phiếu mới để huy động thêm vốn theo quy định của pháp luật, kể cả trường hợp cơ cấu lại nợ của doanh nghiệp theo hình thức chuyển nợ thành vốn góp cổ phần theo thoả thuận giữa doanh nghiệp và các chủ nợ. b. Chuyển đổi trái phiếu đã phát hành thành cổ phần: Việc tăng vốn điều lệ chỉ được thực hiện khi đã đảm bảo đủ các điều kiện để trái phiếu chuyển đổi thành cổ phần theo qui định của pháp luật và phương án phát hành trái phiếu chuyển đổi. c. Thực hiện trả cổ tức bằng cổ phiếu. d. Phát hành cổ phiếu mới để thực hiện sáp nhập một bộ phận hoặc toàn bộ doanh nghiệp khác vào công ty. đ. Kết chuyển nguồn thặng dư vốn để bổ sung tăng vốn điều lệ.
Trước khi đi vào phân tích cụ thể các trường hợp nói trên, tác giả xin trình bày một vài ý kiến liên quan đến việc áp dụng và vận dụng Thông tư 19/2003/TT-BTC bởi có nhiều ý kiến khác nhau về hiệu lực của văn bản này. Thông tư 19/2003/TT- BTC được ban hành năm 2003, thời điểm Luật Doanh nghiệp 1999 đang có hiệu lực và đây là văn bản hướng dẫn thi hành Luật Doanh nghiệp 1999 về vấn đề tăng, giảm vốn điều lệ và quản lý cổ phiếu quỹ trong CTCP.
Tác giả Từ Thanh Thảo cho rằng, “Thông tư 19 không thể được áp dụng bởi các văn bản mà Thông tư căn cứ vào để ban hành đều đã hết hiệu lực, còn Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật đã không dự liệu hết các trường hợp một văn bản quy phạm pháp luật hết hiệu lực, trong đó có trường hợp của Thông tư 19. Tuy nhiên, khi chưa có văn bản mới chính thức thay thế, các quy định về tăng, giảm vốn điều lệ CTCP trong Thông tư 19 cũng là những giải pháp mang tính chất tham khảo
cho các CTCP9”. Cho đến hiện tại (năm 2021), mặc dù các văn bản được Thông tư
này căn cứ đã hết hiệu lực từ rất lâu (thậm chí Luật Doanh nghiệp đã trải qua nhiều lần thay đổi), tuy nhiên vẫn chưa có thông tư hay văn bản nào thay thế cho Thông tư 19/2003/TT-BTC, Thông tư 19 vẫn được xem là còn hiệu lực. Mặc dù vậy, khi nghiên cứu Thông tư để thực hiện luận văn này, tác giả nhận thấy nhiều chế định được điều chỉnh trong văn bản này và cả cách sử dụng từ ngữ cũng đã có sự thay đổi nhất định so với các văn bản luật và văn bản quy phạm pháp luật hiện hành khác. Khi đó, nếu có sự khác biệt giữa các quy định của các văn bản về cùng một vấn đề, thì theo nguyên tắc, sẽ áp dụng văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn; trường hợp các văn bản do cùng một cơ quan ban hành có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của văn bản quy phạm pháp luật ban hành sau (theo quy định tại khoản 2 và khoản 3 Điều 156 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015, sửa đổi bổ sung năm 2020). Mặc dù người viết vẫn đồng ý với quan điểm của tác giả Từ Thanh Thảo và cho rằng đã đến lúc Thông tư số 19/2003/TT- BTC phải được thay thế, tuy nhiên, trong phạm vi luận văn này, tác giả vẫn sẽ căn cứ và đề cập đến quy định tại Thông tư nói trên, đồng thời, sẽ liên hệ các quy định này với các quy định tương ứng tại Luật Doanh nghiệp, Luật Chứng khoán và các văn bản có hiệu lực sau này liên quan đến cùng một vấn đề pháp lý để phân tích làm rõ các chế định liên quan.
Trường hợp: Phát hành cổ phiếu mới để huy động thêm vốn theo quy định của
pháp luật, kể cả trường hợp cơ cấu lại nợ của doanh nghiệp theo hình thức chuyển nợ thành vốn góp cổ phần theo thoả thuận giữa doanh nghiệp và các chủ nợ.
9 Từ Thanh Thảo, tlđd (2), trang 52.
Khi CTCP cần vốn để phát triển hoạt động sản xuất kinh doanh, công ty có thể huy động vốn bằng cách phát hành và chào bán cổ phần mới. Ngoài ra, bên cạnh việc phát hành cổ phần mới, công ty có thể sử dụng hình thức chuyển nợ của doanh nghiệp thành vốn góp cổ phần. Đây được hiểu là hình thức CTCP thỏa thuận và được chủ nợ chấp thuận chuyển khoản tiền chủ nợ đã cho công ty vay (có thể bao gồm tiền lãi) trở thành tiền đầu tư góp vốn. Chủ nợ của công ty sẽ thay đổi tư cách pháp lý, trở thành cổ đông, một trong những chủ sở hữu của công ty, và được hưởng các quyền lợi của một cổ đông công ty tương ứng với giá trị khoản tiền đã cho vay. CTCP phát hành cổ phần có giá trị tương đương khoản vay để ghi nhận tư cách pháp lý của chủ nợ.
Trở lại hình thức phát hành và chào bán cổ phần mới, theo quy định tại khoản 3 Điều 112 Luật Doanh nghiệp 2020, cổ phần được quyền chào bán của CTCP được hiểu là tổng số cổ phần các loại mà ĐHĐCĐ quyết định sẽ chào bán để huy động vốn. Số cổ phần được quyền chào bán của CTCP khi đăng ký thành lập doanh nghiệp là tổng số cổ phần các loại mà công ty sẽ chào bán để huy động vốn, bao gồm cổ phần đã được đăng ký mua và cổ phần chưa được đăng ký mua. Như vậy, có 2 thời điểm mà việc chào bán cổ phần sẽ khác nhau. Thứ nhất, chào bán số cổ phần trong tổng số cổ phần được quyền chào bán tại thời điểm đăng ký doanh nghiệp mà chưa được cổ đông sáng lập hoặc các cổ đông khác đăng ký mua; thứ hai, chào bán số cổ phần được quyền chào bán tăng thêm trong quá trình hoạt động để tăng vốn điều lệ.
Trường hợp thứ nhất, chào bán số cổ phần trong tổng số cổ phần được quyền chào bán tại thời điểm đăng ký doanh nghiệp mà chưa được cổ đông sáng lập hoặc các cổ đông khác đăng ký mua. Trước thời điểm thực hiện thủ tục đăng ký doanh nghiệp, các cổ đông sáng lập thỏa thuận với nhau tổng số cổ phần các loại mà công ty sẽ bán để huy động vốn. Trong đó, các cổ đông sáng lập phải đăng ký mua ít nhất 20% tổng số cổ phần phổ thông (khoản 2 Điều 120 Luật Doanh nghiệp 2020); các cổ đông khác (nếu có) đăng ký mua trong tổng số cổ phần được quyền chào bán các loại. Tổng giá trị số cổ phần các loại được cổ đông sáng lập và cổ đông khác (nếu
có) đăng ký mua là vốn điều lệ của công ty tại thời điểm đăng ký doanh nghiệp. Số cổ phần còn lại chưa được đăng ký mua là số cổ phần chưa bán (khoản 4 Điều 112 Luật Doanh nghiệp 2020). Sau khi được cấp GCNĐKDN, công ty được chào bán số cổ phần này trong khoảng thời gian không giới hạn. Việc chào bán số cổ phần này thực hiện theo quy định chung về “bán cổ phần” tại Điều 126 Luật Doanh nghiệp 2020. Số cổ phần này sau khi được bán sẽ làm tăng vốn điều lệ của công ty. Trước đây, Luật Doanh nghiệp 2005 quy định số cổ phần còn lại này phải được chào và bán hết trong thời hạn 3 năm, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh (khoản 4 Điều 84). Quy định này khá bất hợp lý nên đã được các nhà làm luật điều chỉnh trong Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Doanh nghiệp 2020.
Chào bán cổ phần được quyền chào bán tăng thêm trong quá trình hoạt động để tăng vốn điều lệ: Trong quá trình hoạt động, khi phát sinh nhu cầu về vốn, CTCP có thể huy động vốn bằng cách tăng thêm số cổ phần được quyền chào bán. Sau khi kết thúc mỗi đợt chào bán cổ phần thành công, công ty phải thực hiện đăng ký thay đổi (tăng) vốn điều lệ.
Điều 123 Luật Doanh nghiệp 2020 quy định: “1. Chào bán cổ phần là việc công ty tăng thêm số lượng cổ phần, loại cổ phần được quyền chào bán để tăng vốn điều lệ. 2. Chào bán cổ phần có thể thực hiện theo các hình thức sau đây: a) Chào bán cổ phần cho cổ đông hiện hữu; b) Chào bán cổ phần riêng lẻ; c) Chào bán cổ
phần ra công chúng”. Như vậy, việc chào bán cổ phần theo quy định tại khoản 1
Điều 123 Luật Doanh nghiệp 2020 chỉ là việc “công ty tăng thêm số lượng cổ phần,
loại cổ phần được quyền chào bán để tăng vốn điều lệ”. Chào bán cổ phần theo quy
định nói trên chỉ được xem là hình thức chào bán tăng thêm trong quá trình hoạt động để tăng vốn điều lệ. Còn việc cổ phần được quyền chào bán nếu tại thời điểm thành lập doanh nghiệp các cổ đông đăng ký mua hết thì không được xem là chào bán cổ phần. Phát hành cổ phần mới tức là phát hành cổ phần nằm ngoài số cổ phần được quyền chào bán trước đó.
Xét trường hợp chào bán cổ phần đầu tiên là chào bán cổ phần cho cổ đông
phần cho cổ đông hiện hữu là trường hợp công ty tăng thêm số lượng cổ phần, loại cổ phần được quyền chào bán và bán toàn bộ số cổ phần đó cho tất cả cổ đông theo
tỷ lệ sở hữu cổ phần hiện có của họ tại công ty”. Hình thức này không làm tăng số
lượng cổ đông của CTCP song vẫn làm tăng vốn điều lệ công ty. Huy động vốn bằng hình thức này gọi là huy động vốn từ trong nội bộ công ty. Công ty có thể quyết định chào bán tất cả các loại cổ phần, tức không bị giới hạn ở loại cổ phần nào. Việc chào bán được thực hiện đối với cổ đông hiện hữu của từng loại cổ phần, nghĩa là cổ phần được quyền chào bán loại nào chỉ được chào bán cho cổ đông hiện hữu loại đó của công ty. Bởi vì chào bán cổ phần cho cổ đông hiện hữu là hình thức chào bán cổ phần nhằm đảm bảo tỉ lệ sở hữu cổ phần từng loại của cổ đông hiện
hữu từng loại không bị giảm sút (còn gọi là không bị “pha loãng”)10. Đây có thể
được xem là chính sách ưu tiên của công ty dành cho những người đã gắn bó với công ty.
CTCP không phải là công ty đại chúng thực hiện chào bán cổ phần cho cổ đông hiện hữu theo quy định tại khoản 2-5 Điều 124 Luật Doanh nghiệp 2020. Theo quy định tại điều này, trường hợp phiếu đăng ký mua cổ phần không được gửi về công ty đúng hạn theo thông báo thì cổ đông đó coi như đã không nhận quyền ưu tiên mua. Cổ đông có quyền chuyển quyền ưu tiên mua cổ phần của mình cho người khác. Quy định này khá là linh hoạt, phù hợp với mục đích của việc chào bán mà vẫn đảm bảo lợi ích của các cổ đông hiện hữu. CTCP cần vốn và nó ưu tiên cho các cổ đông có quyền mua. Trong trường hợp cổ đông không có nhu cầu mua, cổ đông được quyền chuyển quyền ưu tiên mua này cho người mà họ muốn. Nếu số lượng cổ phần dự kiến chào bán không được cổ đông và người nhận chuyển quyền ưu tiên mua đăng ký mua hết thì HĐQT có quyền bán số cổ phần được quyền chào bán còn lại cho cổ đông của công ty và người khác với điều kiện không thuận lợi hơn so với những điều kiện đã chào bán cho các cổ đông, trừ trường hợp ĐHĐCĐ có chấp thuận khác hoặc pháp luật về chứng khoán có quy định khác.
10 Trường Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh (2016), Giáo trình Pháp luật về chủ thể kinh doanh (tái bản lần 1, có sửa đổi bổ sung), Nhà xuất bản Hồng Đức, trang 270.
Luật Doanh nghiệp 2020 chỉ quy định về quy trình chào bán cổ phần cho cổ đông hiện hữu của CTCP không phải là công ty đại chúng (khoản 2 Điều 124). Không thể áp dụng quy định này đối với CTCP là công ty đại chúng. Lý giải cho trường hợp này, đối với trường hợp chào bán cổ phần cho cổ đông hiện hữu của CTCP không phải công ty đại chúng, pháp luật doanh nghiệp không đặt ra nhiều yêu cầu và điều kiện, miễn là doanh nghiệp thực hiện việc thông báo đúng theo quy định tại Điều 124. Nếu các công ty đại chúng cũng thực hiện theo quy định này thì sẽ gây tác động tiêu cực đến chất lượng chứng khoán trên thị trường. Các cổ đông tại công ty đại chúng thường sẽ bán lại cổ phiếu, chứ không hoàn toàn nắm giữ lâu dài, nên việc thông báo trực tiếp cho các cổ đông như đối với CTCP thông thường là rất khó thực hiện. Cổ đông các công ty đại chúng này liên tục biến động, khác so với cổ đông CTCP không đại chúng, bởi các doanh nghiệp này thường chỉ có vài cổ đông và nắm giữ cổ phần lâu dài. Nếu áp dụng tương tự như tại CTCP không đại chúng, các doanh nghiệp này sẽ thoải mái chào bán cổ phiếu cho cổ đông hiện hữu mà không phải chịu sự thẩm định, cấp phép, cũng như giám sát của UBCKNN. Đây có thể chính là nguyên nhân mà pháp luật doanh nghiệp loại trừ công ty đại chúng khỏi đối tượng điều chỉnh của quy định về chào bán cổ phiếu cho cổ đông hiện hữu. Tuy nhiên, Luật Chứng khoán 2019 lại không có một quy định riêng biệt đối với
trường hợp chào bán chứng khoán cho cổ đông hiện hữu. Có thể bởi vì “thông lệ
quốc tế không coi đây là một hình thức chào bán, mà chỉ có chào bán ra công
chúng và chào bán riêng lẻ”11 chăng. Khoản 7 Điều 4 Luật Chứng khoán 2019 đề
cập đến quyền mua cổ phần cho cổ đông hiện hữu. Cụ thể, quyền mua cổ phần là loại chứng khoán do CTCP phát hành nhằm mang lại cho cổ đông hiện hữu quyền được mua cổ phần mới theo điều kiện đã được xác định. Cùng với đó, đối với các công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán không phải là công ty đại chúng, chào bán cổ phiếu cho cổ đông hiện hữu theo tỷ lệ sở hữu hiện có phải đáp ứng điều kiện quy định tại điểm a và điểm d khoản 1 Điều 31 Luật Chứng
11 Hữu Đạo, “Chào bán cổ phần, “kẻ chỉ” cho hai đối tượng”, https://tinnhanhchungkhoan.vn/chao-ban-co- phan-ke-chi-cho-hai-doi-tuong-post94437.html, truy cập ngày 15/7/2021.
khoán 2019 (cháo bàn riêng lẻ). Cụ thể, các điều kiện gồm: (1) có quyết định của ĐHĐCĐ thông qua phương án phát hành và sử dụng số tiền thu được từ đợt chào bán và (2) các đợt chào bán cổ phiếu phải cách nhau ít nhất 06 tháng kể từ ngày kết thúc đợt chào bán gần nhất. Đây là những quy định duy nhất về chào bán cổ phần cho cổ đông hiện hữu theo Luật Chứng khoán 2019. Mặc dù vậy, tại điều khoản chuyển tiếp ở Điều 310 của Nghị định số 155/2020/NĐ-CP của Chính phủ ngày 31 tháng 12 năm 2020 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Chứng khoán thì công ty đại chúng (đủ tiêu chuẩn của pháp luật hiện hành hoặc đang trong thời hạn thực hiện thủ tục hủy tư cách công ty đại chúng) được chào bán cổ phiếu cho cổ