Nghị định số 11/2016/NĐ-CP ngày 03/02/2016 của Chính phủ (được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 140/2018/NĐ-CP ngày 08/10/2018 của Chính phủ) quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam đã có một số thay đổi đáng kể so với Nghị định số 102/2013/NĐ-CP ngày 05/9/2013 của Chính phủ về việc cấp giấy phép lao động cho người nước ngoài. Về cơ bản, pháp luật lao động hiện hành quy định về việc cấp giấy phép lao động cho người nước ngoài làm việc tại Việt Nam như sau:
2.1.6.1. Điều kiện cấp giấy phép lao động
Điều 9 Nghị định số 11/2016/NĐ-CP ngày 03/02/2016 của Chính phủ quy định về 05 điều kiện đối với người sử dụng lao động nước ngồi và người lao động nước ngồi có nhu cầu được cấp giấy phép lao động tại Việt Nam:
Thứ nhất, người lao động có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định của pháp luật.
Theo pháp luật dân sự Việt Nam, cá nhân có 02 loại năng lực dân sự là năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự (Mục 1 Chương III Bộ luật Dân sự năm 2015). Trong đó, năng lực pháp luật dân sự của mọi cá nhân là như nhau và có từ khi người đó sinh ra, chấm dứt khi người đó chết (Điều 16); còn năng lực hành vi dân sự của mỗi cá nhân là khơng giống nhau, nó tùy thuộc vào độ tuổi và khả năng nhận thức, làm chủ hành vi của cá nhân.
Năng lực hành vi dân sự của cá nhân là khả năng xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự của cá nhân bằng hành vi của mình (Điều 19 Bộ luật Dân sự năm 2015). Người được coi là có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo pháp luật Việt Nam là người từ đủ mười tám tuổi trở lên (Điều 20 Bộ luật Dân
(1) Người mất năng lực hành vi dân sự: Là người bị bệnh tâm thần hoặc mắc bệnh khác mà không thể nhận thức, làm chủ được hành vi và có quyết định của Tòa án về việc tuyên bố người này là người mất năng lực hành
vi dân sự trên cơ sở kết luận giám định pháp y tâm thần (khoản 1 Điều 22 Bộ
luật Dân sự năm 2015).
(2) Người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi: Là người từ
đủ mười tám tuổi trở lên do tình trạng thể chất hoặc tinh thần mà không đủ khả năng nhận thức, làm chủ hành vi nhưng chưa đến mức mất năng lực hành
vi dân sự và có quyết định của Tịa án về việc tun bố người này có khó
khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi trên cơ sở kết luận giám định pháp y tâm thần (khoản 1 Điều 23 Bộ luật Dân sự năm 2015).
(3) Người hạn chế năng lực hành vi dân sự: Là người nghiện ma túy,
nghiện các chất kích thích khác dẫn đến phá tán tài sản của gia đình và có quyết định của Tịa án về việc tuyên bố người này là người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự (khoản 1 Điều 24 Bộ luật Dân sự năm 2015).
Thứ hai, người lao động có sức khỏe phù hợp với u cầu cơng việc. Pháp luật Việt Nam không quy định về việc như thế nào được coi là có sức khỏe phù hợp với yêu cầu công việc. Đối với từng loại cơng việc cụ thể sẽ có những tiêu chuẩn riêng về sức khỏe của người lao động, những tiêu chuẩn này sẽ do người sử dụng lao động quy định căn cứ vào tính chất, thời giờ làm việc và yêu cầu đặc thù của công việc.
Thứ ba, người lao động là nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia hoặc lao động kỹ thuật. Nội dung này đã được phân tích ở trên tại Mục 2.1.2.2. Người lao động nước ngoài.
ngoài. Trường hợp người lao động nước ngoài đã cư trú tại Việt Nam, việc xác định người lao động phạm tội hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự được thực hiện theo quy định của Bộ luật Hình sự năm 2015 (đã được sửa đổi, bổ sung năm 2017) và được thể hiện bằng Phiếu lý lịch tư pháp do Trung tâm lý lịch tư pháp quốc gia thuộc Bộ Tư pháp hoặc Sở Tư pháp các tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương nơi người nước ngoài dự kiến làm việc cấp. Đối với người lao động nước ngồi khơng cư trú tại Việt Nam, việc xác định người lao động phạm tội hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo được thực hiện theo quy định của pháp luật nước mà người đó mang quốc tịch và phải có văn bản xác nhận của cơ quan có thẩm quyền.
Thứ năm, được chấp thuận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về việc sử dụng người lao động nước ngoài. Đây là điều kiện duy nhất đối với người sử dụng lao động nước ngồi. Theo đó, người sử dụng lao động phải kê khai và giải trình về nhu cầu sử dụng người lao động nước ngoài với Ủy ban nhân dân cấp tỉnh nơi người lao động nước ngoài dự kiến làm việc và phải được Ủy ban nhân dân cấp tỉnh chấp thuận bằng văn bản.
2.1.6.2. Hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động
Theo quy định tại Điều 10 Nghị định số 11/2016/NĐ-CP ngày 03/02/2016, đối với người lao động là cơng dân nước ngồi làm việc tại Việt Nam theo hình thức hợp đồng lao động, hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động gồm những thành phần sau:
Thứ nhất, văn bản đề nghị cấp giấy phép lao động của người sử dụng lao động theo quy định của Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội.
Thứ hai, giấy chứng nhận sức khỏe hoặc giấy khám sức khỏe do cơ quan, tổ chức y tế có thẩm quyền của nước ngồi hoặc của Việt Nam cấp
Thứ ba, Phiếu lý lịch tư pháp hoặc văn bản xác nhận người lao động nước ngồi khơng phải là người phạm tội hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự của nước ngồi cấp (khơng q 06 tháng, kể từ ngày cấp đến ngày nộp hồ sơ). Trường hợp người lao động nước ngoài đã cư trú tại Việt Nam thì chỉ cần Phiếu lý lịch tư pháp do Việt Nam cấp.
Thứ tư, văn bản chứng minh là nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia hoặc lao động kỹ thuật.
Thứ năm, 02 ảnh màu, chụp khơng q 06 tháng tính đến ngày nộp hồ sơ (kích thước 4cm x 6cm, phơng nền trắng, mặt nhìn thẳng, đầu để trần, khơng đeo kính màu).
Thứ sáu, bản sao hộ chiếu hoặc giấy tờ có giá trị thay hộ chiếu hoặc giấy tờ có giá trị đi lại quốc tế cịn giá trị theo quy định của pháp luật.
Lưu ý, các giấy tờ chứng nhận sức khỏe, lý lịch tư pháp và văn bản chứng minh là nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia hoặc lao động kỹ thuật do cơ quan có thẩm quyền của nước ngồi cấp thì phải được hợp pháp hóa lãnh sự, trừ trường hợp được miễn hợp pháp hóa lãnh sự (theo điều ước quốc tế mà nước Cộng hịa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và nước ngồi liên quan đều là thành viên hoặc theo nguyên tắc có đi có lại hoặc theo quy định của pháp luật); được dịch ra tiếng Việt và chứng thực theo quy định của pháp luật Việt Nam.
* Hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động trong một số trường hợp đặc biệt (khoản 8 Điều 10 Nghị định số 11/2016/NĐ-CP ngày 03/02/2016):
Thứ nhất, đối với người lao động nước ngoài đã được cấp giấy phép lao động và đang còn hiệu lực mà làm việc cho người sử dụng lao động khác
nghị cấp giấy phép lao động; 02 ảnh màu; bản sao hộ chiếu hoặc giấy tờ có giá trị thay hộ chiếu hoặc giấy tờ có giá trị đi lại quốc tế còn giá trị theo quy định của pháp luật đã nêu ở trên và giấy phép lao động hoặc bản sao chứng thực giấy phép lao động đã được cấp.
Thứ hai, đối với người lao động nước ngoài đã được cấp giấy phép lao động và đang còn hiệu lực mà làm khác vị trí cơng việc ghi trong giấy phép lao động theo quy định của pháp luật nhưng không thay đổi người sử dụng lao động thì hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động gồm các giấy tờ: Văn bản đề nghị cấp giấy phép lao động; văn bản chứng minh là nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia hoặc lao động kỹ thuật; 02 ảnh màu; bản sao hộ chiếu hoặc giấy tờ có giá trị thay hộ chiếu hoặc giấy tờ có giá trị đi lại quốc tế cịn giá trị theo quy định của pháp luật đã nêu ở trên và giấy phép lao động hoặc bản sao chứng thực giấy phép lao động đã được cấp.
Thứ ba, đối với người lao động nước ngoài đã được cấp giấy phép lao động nhưng hết hiệu lực mà có nhu cầu tiếp tục làm việc cùng vị trí cơng việc đã ghi trong giấy phép lao động theo quy định của pháp luật thì hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động khơng cần có văn bản chứng minh là nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia hoặc lao động kỹ thuật và phải có văn bản xác nhận đã thu hồi giấy phép lao động;
Thứ tư, trường hợp người lao động nước ngoài thuộc một trong ba đối tượng đặc biệt nêu trên đã được cấp giấy phép lao động theo quy định tại Nghị định số 102/2013/NĐ-CP ngày 05/9/2013 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam thì phải có văn bản chứng minh là nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia hoặc lao động kỹ thuật theo quy định tại khoản 3,
khoản 4 hoặc khoản 5 Điều 3 Nghị định số 11/2016/NĐ-CP ngày 03/02/2016 của Chính phủ.
2.1.6.3. Thời hạn của giấy phép lao động
Theo quy định của pháp luật lao động, thời hạn của giấy phép lao động cấp cho người lao động nước ngoài làm việc theo hình thức hợp đồng lao động tại Việt Nam sẽ được cấp theo thời hạn của hợp đồng lao động mà người sử dụng lao động với người lao động dự kiến sẽ ký kết và có thời hạn tối đa là 02 năm (Điều 173 Bộ luật Lao động năm 2012, khoản 1 Điều 11 Nghị định số 11/2016/NĐ-CP ngày 03/02/2016 của Chính phủ).
Như vậy, đối với người lao động nước ngồi tại Việt Nam khi tham gia giao kết hợp đồng lao động, người lao động và người sử dụng lao động không thể ký kết loại hợp đồng lao động không xác định thời hạn mà chỉ có thể ký kết một trong hai loại hợp đồng lao động là hợp đồng lao động xác định thời hạn và hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một cơng việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng.
2.1.6.4. Trình tự cấp giấy phép lao động
Đối với người sử dụng lao động nước ngoài, người sử dụng lao động phải nộp hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động cho Sở Lao động - Thương binh và Xã hội nơi người lao động nước ngoài dự kiến làm việc trước ít nhất 15 ngày làm việc, kể từ ngày người lao động nước ngoài dự kiến bắt đầu làm việc cho người sử dụng lao động (khoản 1 Điều 12 Nghị định số 11/2016/NĐ- CP ngày 03/02/2016).
Đối với Sở Lao động - Thương binh và Xã hội, Sở Lao động - Thương binh và Xã hội cấp giấy phép lao động cho người lao động nước ngoài trong thời hạn 05 ngày làm việc, kể từ ngày nhận đủ hồ sơ đề nghị cấp giấy phép
lời và nêu rõ lý do (khoản 7 Điều 11 Nghị định số 140/2018/NĐ-CP ngày 08/10/2018). Mẫu giấy phép lao động được Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội quy định.