xuyên, liên tục nên hệ thống pháp luật lao động nước ta hiện hành khơng tránh khỏi cịn những tồn tại, hạn chế cần khắc phục. Một số nội dung liên quan chưa được quy định trong luật; một số quy định pháp luật còn chồng chéo, chưa bảo đảm sự thống nhất giữa các quy định của luật, giữa các quy định của các văn bản hướng dẫn và giữa các quy định của luật với các văn bản hướng dẫn.
Thứ nhất, các quy định về người lao động nước ngoài trong Bộ luật Lao động cịn rất hạn chế, điển hình là khơng có quy định về các vấn đề cơ bản của quan hệ hợp đồng này như khái niệm “lao động nước ngoài”, “người sử dụng lao động nước ngồi”; các quy định về q trình giao kết hợp đồng lao động, nội dung hợp đồng lao động với lao động nước ngoài… chưa được luật hóa, khi áp dụng pháp luật trên thực tiễn vẫn còn sử dụng những quy định chung về hợp đồng lao động đối với các chủ thể người lao động nói chung. Tuy nhiên, quan hệ lao động với người lao động là cơng dân nước ngồi là một dạng quan hệ lao động đặc biệt nên khi áp dụng những quy định chung về hợp đồng lao động trong quá trình giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngồi khơng thể tránh khỏi việc một số quy định không phù hợp, gây khó khăn cho người lao động nước ngồi và người sử dụng lao động có nhu cầu sử dụng lao động nước ngồi trong q trình giao kết và thực hiện hợp đồng.
Thứ hai, quy định về ký kết hợp đồng lao động giữa người sử dụng lao động với người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam. Theo quy định tại Điều 22 Bộ luật Lao động năm 2012, hợp đồng lao động phải được giao kết theo một trong ba loại là: hợp đồng lao động không xác định thời hạn, hợp đồng lao động xác định thời hạn (thời gian từ đủ 12 tháng đến 36 tháng) và hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một cơng việc nhất định có thời
ký liên tiếp 03 lần, sau 02 hợp đồng lao động xác định thời hạn nếu người lao động vẫn tiếp tục làm việc thì phải ký kết hợp đồng lao động không xác định thời hạn. Quy định này vốn dĩ để bảo vệ quyền làm việc lâu dài của người lao động nhưng lại gây khó khăn cho người lao động nước ngồi làm việc lâu dài tại Việt Nam khi ký kết hợp đồng lao động lần thứ ba là hợp đồng không xác định thời hạn. Theo quy định của pháp luật lao động thì thời hạn tối đa của giấy phép lao động là 02 năm và thời hạn trên giấy phép lao động phải phù hợp với hợp đồng lao động mà người lao động nước ngoài với người sử dụng lao động dự kiến ký kết. Như vậy, trên thực tế, người lao động nước ngoài chỉ được ký tối đa 02 lần hợp đồng lao động xác định thời hạn với thời hạn của mỗi hợp đồng lao động là 12 tháng và không thể ký kết hợp đồng lao động khơng xác định thời hạn vì khi đó nội dung hợp đồng lao động sẽ bị “vênh” so với giấy phép lao động. Quy định này phải chăng đã hạn chế quyền làm việc của người lao động là cơng dân nước ngồi tại Việt Nam. Trường hợp muốn tiếp tục làm việc tại Việt Nam thì đối tượng này phải tiến hành xuất cảnh khỏi Việt Nam, sau đó nhập cảnh lại vào Việt Nam. Pháp luật lao động cũng khơng có hướng dẫn cụ thể về việc có được ký kết hợp đồng lao động không xác định thời hạn với lao động nước ngồi hay khơng, nếu chỉ ký hợp đồng lao động xác định thời hạn thì được phép ký tối đa bao nhiêu lần. Điều này vơ hình chung gây khó khăn, cản trở cho việc giao kết hợp đồng lao động giữa người lao động nước ngoài và người sử dụng lao động nước ngồi, đặc biệt khi người lao động có dự định làm việc lâu dài tại Việt Nam.
Thứ ba, quy định về điều kiện và thủ tục đề nghị cấp giấy phép lao động. Một trong những hồ sơ cần thiết để đề nghị cấp giấy phép lao động là Phiếu lý lịch tư pháp. Đối với người lao động nước ngoài đã cư trú tại Việt Nam thì Phiếu lý lịch tư pháp sẽ do cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt
đối lâu (tối đa là 15 ngày theo quy định pháp luật nhưng trên thực tế có thể mất nhiều thời gian hơn), làm kéo dài thời gian khi người sử dụng lao động làm thủ tục đề nghị cấp giấy phép lao động. Trên thực tế, một số trường hợp lao động nước ngồi đã vào Việt Nam thì người sử dụng lao động mới tiến hành làm thủ tục đề nghị cấp giấy phép lao động. Trong thời gian chờ hoàn thành thủ tục và được cấp giấy phép lao động cho người nước ngoài, doanh nghiệp, tổ chức, cá nhân sử dụng lao động nước ngồi sẽ phải trả các chi phí ăn ở, đi lại cho người nước ngoài trong thời gian ở Việt Nam vì chưa có giấy phép lao động nên chưa thể chính thức làm việc, đây là một con số khơng hề nhỏ. Mặt khác, người lao động nước ngoài cũng rơi vào hồn cảnh bị động, vì nếu chưa được cấp phép mà làm việc thì vi phạm pháp luật Việt Nam và có khả năng cao là sẽ khơng được trả lương.
Thứ tư, đối với trường hợp người lao động nước ngồi đã cư trú tại Việt Nam thì hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động cần phải có Phiếu lý lịch tư pháp do cơ quan có thẩm quyền tại Việt Nam cấp, quy định này khơng có nội dung cụ thể về thời gian mà người lao động nước ngoài cư trú tại Việt Nam. Phải chăng chỉ cần đã cư trú 01 ngày thì vẫn được cấp Phiếu lý lịch tư pháp tại Việt Nam, như vậy, các cơ quan có thẩm quyền tại Việt Nam căn cứ vào đâu để cấp Phiếu lý lịch tư pháp cho người lao động nước ngoài.
Thứ năm, một trong những điều kiện về mặt chủ thể của lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam là có trình độ chun mơn, tay nghề phù hợp với công việc quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia và lao động kỹ thuật mà lao động Việt Nam chưa đáp ứng được theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh. Tuy nhiên, pháp luật lao động chưa có quy định cụ thể tiêu chí xác định trình độ chun mơn, tay nghề của lao động nước ngoài. Trên thực tế, việc xác định trình độ của lao động nước ngồi chủ yếu dựa trên bằng cấp đạt
trong quá trình thẩm định, cấp giấy phép lao động đối với lao động nước ngoài.
Mặt khác, quy định này khơng cịn phù hợp với thực tiễn hiện nay vì có những cơng việc khơng u cầu về trình độ chun mơn cao nhưng lao động giản đơn Việt Nam vẫn không thể đáp ứng được hoặc đáp ứng không đủ số lượng và các nhà thầu nước ngoài buộc phải đưa lao động nước ngoài vào Việt Nam làm việc; số lượng lớn lao động này làm việc “chui” vì khơng nằm trong đối tượng lao động được cấp phép theo quy định pháp luật, gây thất thu cho ngân sách nhà nước và bỏ sót một bộ phận lao động nước ngồi làm việc tại Việt Nam không được Nhà nước quản lý. Ngồi ra, quy định lao động nước ngồi làm việc có thời hạn dưới 03 tháng không cần phải xin cấp giấy phép lao động đã tạo “kẽ hở” cho người sử dụng lao động và lao động phổ thơng người nước ngồi vào làm việc tại Việt Nam, nhiều doanh nghiệp chủ đầu tư nước ngồi cố tình sử dụng lao động phổ thơng người nước ngồi khơng có bằng cấp, chứng chỉ chun mơn. Lực lượng lao động này nhập cảnh theo hình thức du lịch, được các doanh nghiệp, tổ chức có nhu cầu sử dụng lao động nước ngồi tuyển dụng làm cơng việc thời vụ, giao kết hợp đồng lao động và làm việc khi chưa có giấy phép lao động hoặc giao kết hợp đồng cộng tác viên với thời gian làm việc trên 03 tháng.
Lấy thí dụ 02 bản hợp đồng của Công ty trách nhiệm hữu hạn Best HR Solution (Công ty) ở phần Phụ lục của luận văn:
Đối với hợp đồng cộng tác viên giữa Cơng ty với Park Jinmi có thời hạn hợp đồng là 04 tháng, đây thực chất là hợp đồng lao động. Hợp đồng này thỏa mãn đầy đủ các điều kiện của một hợp đồng lao động, bao gồm công việc phải làm, tiền lương, địa điểm, thời gian làm việc, quyền và nghĩa vụ của các bên. Còn hợp đồng cộng tác viên là một dạng của hợp đồng khoán việc
với thời gian làm việc tự do và thù lao được trả dựa vào công việc được giao. Công ty đã ký hợp đồng cộng tác viên để “lách” việc phải xin giấy phép lao động cho người lao động (hợp đồng lao động có thời hạn trên 03 tháng phải có giấy phép lao động) và tránh việc tuân thủ các quy định của pháp luật về điều kiện, bằng cấp, trình độ, chun mơn của người lao động, quy định về bảo hiểm xã hội bắt buộc đối với người lao động...
Đối với hợp đồng lao động giữa Cơng ty với Bong Dawoon có thời hạn hợp đồng là 02 tháng, hợp đồng này có thời hạn dưới 03 tháng nên người lao động thuộc diện không cần phải xin cấp giấy phép lao động. Đây cũng là một hình thức né tránh thủ tục đề nghị cấp giấy phép lao động và tuân thủ các quy định của pháp luật lao động về điều kiện, trình độ, chun mơn của người lao động nước ngồi làm việc tại Việt Nam.
Theo thống kê của Sở Lao động - Thương binh và Xã hội các địa phương, trong giai đoạn 2010-2019, Sở Lao động - Thương binh và Xã hội tỉnh Quảng Ngãi đã phối hợp với các cơ quan, đơn vị liên quan tổ chức 09 đợt kiểm tra và 03 đợt thanh tra về tình hình tuyển dụng, sử dụng người lao động nước ngoài tại các doanh nghiệp, nhà thầu trên địa bàn tỉnh [38, tr.5]. Qua đó phát hiện 01 trường hợp sử dụng người lao động nước ngồi khơng có giấy phép lao động, người lao động sử dụng visa du lịch để nhập cảnh vào làm việc tại Việt Nam và 52 trường hợp vi phạm “người nước ngoài nhập cảnh, hành nghề hoặc có hoạt động khác tại Việt Nam mà khơng được phép của cơ quan có thẩm quyền ở Việt Nam”; trường hợp này, người lao động nước ngoài đã vào làm việc tại Việt Nam từ 01 đến 03 tháng mới được doanh nghiệp, nhà thầu tiến hành làm thủ tục đề nghị cấp giấy phép lao động [38, tr.6]. Những con số này chỉ mới phản ánh một bộ phận nhỏ về sai phạm của các doanh nghiệp, nhà thầu hoạt động trên lãnh thổ Việt Nam trong việc tuyển dụng và
Tiểu kết chương 2
Qua 25 năm triển khai thực hiện với những sửa đổi, bổ sung liên tục của Bộ luật Lao động nói riêng và pháp luật về lao động nói chung, những quy định pháp luật về giao kết hợp đồng lao động giữa người sử dụng lao động với người lao động nước ngồi tại Việt Nam vẫn cịn tồn tại những bất cập, vướng mắc. Bởi vì đặc trưng của quan hệ lao động trong bối cảnh kinh tế thị trường và tồn cầu hóa hiện nay là linh hoạt, vận động và thay đổi hàng ngày, thậm chí hàng giờ, cho nên các quy định pháp luật lao động hiện hành sẽ rất nhanh trở nên khơng cịn phù hợp với thực tiễn. Vì thế, Nhà nước cần phải có kế hoạch với những định hướng cụ thể hoàn thiện pháp luật lao động về giao kết hợp đồng lao động, đặc biệt là đối với quan hệ lao động mà một bên là người lao động nước ngoài nhằm đáp ứng được những yêu cầu mà thực tiễn đặt ra, khi mà số lượng lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam ngày càng tăng.
CHƯƠNG 3