176) theo Điều 3 của Quy tắc tố tụng UNCITRAL và Điều 10 của Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư đầu tư giữa Hồng Kơng và Úc năm 1993. Tháng 12/2011 Bị đơn nộp Bản trả lời Thơng báo trọng tài theo Điều 4 của Quy tắc tố tụng UNCITRAL, Bị đơn phản đối thẩm quyền và thơng báo sẽ yêu cầu phản đối thẩm quyền được xem xét từ giai đầu tiên của tố tụng. Theo lịch trình tố tụng, tháng 2 năm 2014, Hội đồng trọng tài (gọi tắt là HĐTT) đã xét xử và quyết định việc chia tách vụ kiện thành hai giai đoạn (thẩm quyền và nội dung). Sau khi các bên nộp các bản đệ trình cho giai đoạn xem xét về thẩm quyền của vụ việc, tháng 12/2015 HĐTT đã ra phán quyết về thẩm quyền.
2. Lập luận của các bên và phán quyết củatrọng tài trọng tài
Nguyên đơn yêu cầu HĐTT buộc bị đơn huỷ bỏ biện pháp về bao bì trắng đối với thuốc lá hoặc khơng áp dụng biện pháp đĩ với nguyên đơn, nếu khơng bị đơn sẽ phải trả khoản bồi thường 4,160 tỉ USD cùng với lãi suất, chi phí luật sư. Nguyên đơn cũng đề nghị huỷ bỏ hai phản đối ban đầu của bị đơn, thủ tục chia tách vụ kiện làm hai giai đoạn và tồn bộ chi phí liên quan đến thủ tục chia tách (Đoạn 90), trong khi bị đơn yêu cầu phản đối ban đầu của mình được xem xét và HĐTT bác các yêu cầu của nguyên đơn, phán quyết HĐTT khơng cĩ thẩm quyền xem xét vụ việc và tồn bộ chi phí tố tụng do Nguyên đơn phải chịu7.
Vấn đề được HĐTT xem xét trong giai đoạn đầu của quá trình xét xử là tư cách nhà đầu tư của 2https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7303_0.pdf 3https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7303_0.pdf 4https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7303_0.pdf 5https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7303_0.pdf 6https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7303_0.pdf 7https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7303_0.pdf
nguyên đơn với việc mua cổ phần của PML trong thời gian Tập đồn PMI tái cấu trúc khi Úc đang xem xét ban hành đạo luật yêu cầu bao bì trắng đối với thuốc lá (Đoạn 185)8.
2.1. Về lập luận chứng minh tư cách nhàđầu tư đầu tư
Nguyên đơn cho rằng họ là cơng ty được thành lập tại Hồng Kơng, thoả mãn điều kiện theo quy định của Hiệp định về kiểm sốt và sở hữu các khoản đầu tư một cách trực tiếp và gián tiếp tại Úc thơng qua cổ phần tại PM Australia và PML, bao gồm các quyền sở hữu về nhãn hiệu, hình ảnh, giấy phép hoặc quyền sở hữu trí tuệ của hai cơng ty này. Khoản đầu tư của nguyên đơn được chấp nhận và hợp pháp theo pháp luật Úc, do vậy các điều khoản về giải quyết tranh chấp tại Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Hồng Kơng và Úc (gọi tắt là Hiệp định BIT) được thoả mãn (Đoạn 183).
Bên cạnh đĩ nguyên đơn luơn luơn kiểm sốt và quản lý hoạt động kinh doanh của PML từ năm 2001 cho dù cĩ hoạt động tái cấu trúc năm 2011 hay khơng (Đoạn 186)9.
Bị đơn nêu ba lập luận về phản đối thẩm quyền, trong đĩ nhấn mạnh khoản đầu tư mà nguyên đơn nêu khơng được thừa nhận theo pháp luật Úc, các cáo buộc của nguyên đơn nằm ngồi phạm vi điều chỉnh của Hiệp định BIT bởi vì nĩ là tranh chấp được tồn tại trước, hay nĩi cách khác nguyên đơn đã lạm dụng quyền bằng việc tái cấu trúc cơng ty với mục đích được hưởng quyền bảo vệ theo Hiệp định đối với một tranh chấp đã tồn tại từ trước và cĩ khả năng đốn trước. Theo bị đơn, PML và tài sản của cơng ty này khơng phải là khoản đầu tư theo quy định của Hiệp định BIT tuy nhiên phản đối này khơng nằm trong phạm vi các chủ đề được xem xét ở giai đoạn phản đối thẩm quyền (Đoạn 184-185)10.
Như vậy, câu hỏi mà HĐTT cần xem xét đĩ là, liệu nguyên đơn cĩ kiểm sốt PML trước khi
tái cấu trúc. Nguyên đơn cho rằng giám sát và quản lý được coi là kiểm sốt trong khi bị đơn cho rằng kiểm sốt phải đặt trong mối quan hệ kinh tế mà ở đĩ nhà đầu tư phải cĩ quyền đối với khoản đầu tư thơng qua các ràng buộc pháp lý mà việc thực hành các quyền lực đĩ ảnh hưởng tới các lợi ích kinh tế cĩ thể đem lại từ khoản đầu tư. Theo bị đơn đánh giá, từ trước năm 2011, nguyên đơn khơng cĩ mối quan hệ kinh tế như mơ tả đối với PM Autralia hoặc PML mà cĩ thể trơng đợi lợi ích nhận được từ sự kiểm sốt của nguyên đơn đối với hai cơng ty trên. Ngay cả khi cĩ sự kiểm sốt quản lý thì nĩ cũng khơng được thể hiện trước năm 2011 vì PMI mới là chủ thể cĩ quyền quyết định duy nhất.
Đồng ý với lập luận của bị đơn, HĐTT cho rằng nguyên đơn đã khơng chứng minh được họ đã thực hiện quyền kiểm sốt đáng kể đối với hoạt động của PM Autralia hay PML trước giai đoạn tái cấu trúc.
2.2. Về lập luận khoản đầu tư cĩ được chấpnhận một cách hợp pháp theo pháp luật và nhận một cách hợp pháp theo pháp luật và chính sách về đầu tư nước ngồi của Úc hay khơng
Nguyên đơn khẳng định khoản đầu tư của mình là hợp pháp theo quy định pháp luật cũng như đã thơng báo trước đến các cơ quan cĩ liên quan của bị đơn (Đoạn 244 và 266) và khẳng định việc vi phạm quy định kỹ thuật của Úc khơng đủ để bị tước quyền bảo vệ theo Hiệp định BIT. Bị đơn khẳng địnhYêu cầu về đầu tư nước ngồicủa nguyên đơn nộp năm 2011 là sai và gây hiểu nhầm, do đĩ khơng thể được bảo vệ bởi Hiệp định BIT. Cụ thể, tại thời điểm nộp đơn đề nghị về đầu tư nước ngồi trước khi mua lại PM Autralia và PML, nguyên đơn khơng thể hiện ý định khởi kiện theo Hiệp định BIT và khơng làm rõ mục đích của khoản đầu tư sẽ giúp nguyên đơn ở vào vị thế cĩ thể khởi kiện bị đơn theo Hiệp định BIT, và việc cĩ ý định nêu trên liên 8https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7303_0.pdf
9https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7303_0.pdf
quan tới việc áp dụng Hiệp định BIT là trái với lợi ích quốc gia của bị đơn (Đoạn 268-271)11.
HĐTT cho rằng việc Bị đơn cĩ thơng báo chấp nhận việc Đơn đề nghị về đầu tư nước ngồi của nguyên đơn trước khi nguyên đơn mua lại PM Autralia và PML đã cho thấy khoản đầu tư này là hợp pháp. Bị đơn khơng chứng minh được nguyên đơn cĩ nghĩa vụ phải làm rõ ý định t́m kiếm sự bảo hộ theo Hiệp định BIT trong quyết định đầu tư của mình trong đơn đề nghị và việc khơng làm rõ nêu trên dẫn tới việc khoản đầu tư khơng được thừa nhận. HĐTT khơng cho rằng việc nguyên đơn khơng làm rõ ý định tìm kiếm sự bảo hộ theo Hiệp định BIT cĩ mối liên hệ với lợi ích quốc gia của Úc trong bối cảnh bị đơn biết rõ về Hiệp định cũng như ý định khởi kiện của nguyên đơn về đạo luật bao bì trắng thuốc lá. Do đĩ, khoản đầu tư của nguyên đơn được thừa nhận.
2.3. Về lập luận khiếu kiện của nguyên đơncĩ liên quan đến tranh chấp đã tồn tại từ trước cĩ liên quan đến tranh chấp đã tồn tại từ trước và nằm ngồi phạm vi thẩm quyền xem xét của hợp đồng trọng tài hoặc là sự lạm dụng quyền của nguyên đơn?
Bị đơn cho rằng Điều 10 Hiệp định BIT khơng cho phép các bên gửi đơn kiện ra trọng tài khi mà tranh chấp đã tồn tại trước thời điểm khoản đầu tư được xác lập (Đoạn 354). Viện dẫn Điều 31.1 Cơng ước Viên 1969 về điều ước quốc tế, bị đơn cho rằng cụm từ “tranh chấp liên quan đến khoản đầu tư” được hiểu rằng phải cĩ một khoản đầu tư trước khi cĩ tranh chấp. Do đĩ mục đích của Hiệp định khơng thể hiểu Điều 10 Hiệp định BIT theo cách cho phép cơng ty nước ngồi, khi cĩ tranh chấp với Chính phủ một quốc gia, thì trước hết là chuyển quyền sở hữu từ chi nhánh của mình sang cơng ty được thành lập tại quốc gia đĩ, sau đĩ đưa tranh chấp ra giải quyết (Đoạn 355)12. Bị đơn dẫn chiếu Điều 6.1 và 2.1 Hiệp định BIT để củng cố lập luận về việc Điều 10 Hiệp định BIT khơng áp dụng cho tranh chấp trở về trước. Dẫn chiếu các án lệ liên quan như vụ
Cơng ty Amco kiệnIn-đơ-nê-xi-a, vụ Cơng ty Lao Holdings kiện Cộng hịa dân chủ nhân dân Lào, bị đơn khẳng định các án lệ đầu tư trên liên quan tới lựa chọn các khuơn khổ pháp lý và Hiệp định BIT khơng thể được xem là vũ khí pháp lý để nhà đầu tư sử dụng cho mục tiêu giải quyết các tranh chấp trước đĩ (Đoạn 357).
Nguyên đơn cho rằng HĐTT khơng cần thiết phải xem xét Điều 10 Hiệp định BIT cĩ áp dụng cho các tranh chấp trở về trước hay khơng khi mà cả hai bên đều đồng ý rằng tranh chấp tồn tại vào thời điểm nguyên đơn nộp thơng báo trọng tài và sau thời điểm Hiệp định BIT cĩ hiệu lực. Thứ hai, thẩm quyền của HĐTT giới hạn bởi thời điểm tranh chấp kết thúc khơng phải bởi thời điểm tranh chấp bắt đầu. Dẫn chiếu Cơng ước Viên 1969 về điều ước quốc tế, nguyên đơn khẳng định cụm từ “tranh chấp” bản thân nĩ được hiểu là chấp nhận thẩm quyền với tất cả loại tranh chấp tồn tại sau thời điểm Hiệp định BIT cĩ hiệu lực (Đoạn 361). Theo bị đơn ngơn ngữ của Điều 10 Hiệp định BIT và các điều khoản khác khơng thể được hiểu là loại trừ tranh chấp tồn tại trước đĩ ra khởi phạm vi giải quyết tranh chấp. Bên cạnh đĩ Điều 2 và Điều 6 Hiệp định BIT khơng ngầm giới hạn phạm vi tạm thời của Điều 10 Hiệp định BIT. Việc bị đơn viện dẫn vụ Cơng ty Lao Holdings kiện Chính phủ Lào cũng vấp phải phản đối của nguyên đơn vì Hiệp định cĩ liên quan trong tranh chấp này nêu rõ giới hạn tạm thời về thẩm quyền giải quyết tranh chấp trong Hiệp định.
2.4. Về việc cĩ tồn tại tranh chấp hay khơng
Bị đơn đề xuất về cách tiếp cận mà mọi bất đồng về luật hoặc thực tế, mâu thuẫn trong quan điểm pháp lý hoặc lợi ích giữa hai bên đều cĩ thể được hiểu là tranh chấp. Dẫn chiếu phán quyết của Tồ cơng lý quốc tế trong vụ Georgia kiện Liên bang Nga, bị đơn khẳng định việc tồn tại một tranh chấp hay khơng cần dựa vào xác định khách quan xem khiếu kiện của một bên bị phản 11https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7303_0.pdf
đối tích cực bởi bên kia. Theo đĩ, bị đơn khơng đồng ý với quan điểm của nguyên đơn cho rằng để xác định xem cĩ tranh chấp hay khơng cần phải xem dự thảo Đạo luật bao bì trắng đối với thuốc lá cĩ được thơng qua hay khơng. Vì vậy, việc dự thảo cĩ được thơng qua hay khơng là giải pháp thay thế để tranh chấp được giải quyết chứ khơng phải là căn cứ để chối bỏ sự tồn tại của tranh chấp đĩ (Đoạn 369). Bị đơn cũng phản đối lập luận của nguyên đơn cho rằng hành động của hai bên trước thời điểm dự thảo được ban hành là những cơng việc chuẩn bị và khơng phải là điểm phát sinh của tranh chấp mà theo phán quyết tại vụ Achmeakiện Cộng hịa Slovakia (II) tranh chấp đã thực sự phát sinh nếu hai bên cĩ quan điểm trái ngược về cách hiểu các điều khoản của một Hiệp định (Đoạn 374)13.
Nguyên đơn phản đối quan điểm của bị đơn cho rằng việc xung đột quan điểm giữa hai bên về một biện pháp khơng cĩ nghĩa là phát sinh tranh chấp ngay cả khi biện pháp đĩ khơng được ban hành (Đoạn 379). Dẫn chiếu một số án lệ, nguyên đơn cho rằng vụ Georgia kiện Liên bang Nga chỉ liên quan đến thẩm quyền của Tồ Cơng lý quốc tế đối với hành động của quốc gia. Một số án lệ khác, ví dụ như vụ Cơng ty Teinver kiện Argentina, vụ Cơng ty RosInvestCo kiện Liên bang Nga, vụ Cơng ty RDC kiện Guatemala ủng hộ quan điểm của Nguyên đơn cho rằng để một biện pháp phải được ban hành trở thành luật trước khi là chủ thể của tranh chấp pháp lý (Đoạn 382)14.
2.5. Kết luận của Hội đồng trọng tài
HTTT cho rằng vụ việc trọng tài này được khởi xướng dựa trên Hiệp định BIT là hành vi lạm dụng quyền khi nhà đầu tư tái cấu trúc cơng ty tại thời điểm tranh chấp cĩ thể dự đốn được sẽ phát sinh với mục đích đạt được sự bảo hộ của Hiệp định. Tranh chấp thấy trước khi cĩ những triển vọng hợp lý rằng một biện pháp cĩ thể phát sinh quyền khởi kiện theo Hiệp ước sẽ thành hiện thực.
Trong vụ việc này, HĐTT phát hiện rằng việc áp dụng các biện pháp bao bì trắng là cĩ thể thấy trước tại thời điểm quyết định tái cơ cấu của nguyên đơn được đưa ra (chứ chưa nĩi đến việc thực hiện). Vào ngày 29 tháng 04 năm 2010, Thủ tướng Úc, Kevin Rudd và Bộ trưởng Y tế Roxon đã tuyên bố một cách dứt khốt ý định của chính phủ về việc ban hành các biện pháp bao bì trắng. Theo quan điểm của HĐTT, hồn tồn chắc chắn về ý định của Chính phủ về việc ban hành biện pháp bao bì trắng vào thời điểm đĩ. Kể từ đĩ ít nhất cĩ một triển vọng hợp lý rằng biện pháp bao bì trắng chắc chắn sẽ được ban hành và tranh chấp sẽ phát sinh. Các diễn biến trên chính trường sau ngày 29 tháng 04 năm 2010 khơng liên quan đến bất kỳ thay đổi nào trong ý định của chính phủ về việc đưa ra các biện pháp bao bì trắng và do đĩ, khơng làm thay đổi các đánh giá trước đĩ.
Kết luận của HĐTT được củng cố bằng cách xem xét các chứng cứ liên quan đến yêu cầu bồi thường của nguyên đơn và các lựa chọn cĩ thể cĩ thay vì tái cấu trúc. Hồ sơ cho thấy, về cơ bản, mục đích của tái cấu trúc là để hưởng bảo hộ theo Hiệp định với các biện pháp đang tranh chấp tại vụ việc trọng tài này. Theo HĐTT việc ban hành biện pháp bao bì trắng khơng chỉ được thấy trước mà bản thân nguyên đơn cũng đã thấy trước khả năng ban hành này trước khi chọn tái cấu trúc cơng ty (Đoạn 585-587).
Theo đĩ, các khiếu nại đưa ra trong trọng tài này là khơng thể chấp nhận được và HĐTT khơng cĩ quyền tài phán đối với tranh chấp này15 (Đoạn 588).
3. Bình luận
3.1. Mối quan hệ giữa phán quyết của Tồán quốc gia và tố tụng trọng tài quốc tế án quốc gia và tố tụng trọng tài quốc tế
Đạo luật bao bì trắng thuốc lá năm 2011 là một phần trong các chính sách tổng thể của Chính phủ Úc nhằm giảm thiểu số lượng người người trẻ hút 13https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7303_0.pdf
14https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7303_0.pdf
thuốc lá. Ngày 05/10/2012 Tồ tối cao Úc đã ra phán quyết từ chối khiếu kiện liên quan đến Đạo luật về bao bì trắng đối với thuốc lá năm 2011. Vụ việc khởi xướng khi nguyên đơn là một số cơng ty thuốc lá được hậu thuẫn bởi nhà đầu tư Philip Morris. Nguyên đơn cho rằng Đạo luật này là sự vi phạm quyền sở hữu trí tuệ của họ liên quan đến nhãn hàng hố, thiết kế, bản quyền đối với thuốc lá và bao bì thuốc lá. Họ cũng cho rằng sự thâu tĩm mà khơng bồi thường này là vi phạm Điều 51 (xxxi) Hiến pháp Úc. Với đa số thẩm phán ủng hộ, phán quyết của Tồ tối cao cho rằng Đạo luật này khơng cĩ hệ quả như một sự thâu tĩm. Phán quyết được tĩm tắt như sau: Việc thay đổi làm tiêu tan hoặc tước đoạt quyền liên quan đến tài sản khơng