quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài tại Tòa án Việt Nam
2.1.1.1. Khái niệm về tranh chấp kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài
Cho đến nay vẫn chưa có cách hiểu thống nhất về khái niệm tranh chấp KDTM có YTNN. Luật pháp các nước khác nhau quy định khác nhau về khái niệm này. Vì vậy để có cách hiểu đúng về tranh chấp KDTM có YTNN, trước tiên, cần làm rõ các khái niệm về tranh chấp, tranh chấp KDTM và tranh chấp KDTM có YTNN.
- Khái niệm về tranh chấp
Hiện nay, pháp luật VN vẫn chưa đưa ra khái niệm về tranh chấp. Trước đây, Luật TM 1997 lần đầu tiên đưa ra khái niệm về tranh chấp thương mại tại Điều 238: “Tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng trong hoạt động thương mại”. Tuy nhiên, khái niệm này đã không còn được sử dụng trong Luật TM 2005.
Theo từ điển Tiếng Việt phổ thông “tranh chấp là sự giành nhau một cách giằng co cái không rõ về bên nào” hoặc “đấu tranh giằng co khi có ý kiến bất đồng, thường là vấn đề quyền lợi của hai bên” 12; theo Black’ Law Dictionary do West Pub Co xuất bản năm 1999 thì, “tranh chấp là mâu thuẫn, bất đồng; sự mâu thuẫn về các yêu cầu hay quyền; sự đòi hỏi về quyền, yêu cầu hay đòi hỏi từ một bên được đáp lại bởi một yêu cầu hay lập luận trái ngược của bên kia”13.
Một số tác giả VN đã đưa ra quan điểm khác nhau về khái niệm về tranh chấp. Ví dụ như theo tác giả Nguyễn Ngọc Lâm14 thì tranh chấp được hiểu là những tranh cãi, bất đồng giữa các bên về việc không thực hiện, hoặc thực hiện không đầy đủ một (hoặc nhiều) nghĩa vụ mà mình đã cam kết. Tác giả Trần Thị Thúy15 thì đưa ra định nghĩa “tranh chấp là sự mâu thuẫn, bất đồng về quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm giữa các chủ thể có liên quan khi tham gia vào các quan hệ pháp luật”. Tuy nhiên, việc lý giải vì sao 5888 Viện Ngôn ngữ học (2006), Từ điển Tiếng Việt, NXB Đà Nẵng – Trung tâm Từ điển học, tr.1024; Viện Ngôn ngữ học (2002), Từ điển Tiếng Việt phổ thông, NXB Tp.Hồ Chí Minh, tr.942.
5889 Theo bản dịch tại: Trần Thị Thúy (2014), Giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam, Luận án tiến sĩ bảo vệ tại Học viện Khoa học Xã hội, Viện Hàn lâm Khoa học Xã hội Việt Nam, tr.16.
5890 Nguyễn Ngọc Lâm (2014), Giải quyết tranh chấp hợp đồng thương mại quốc tế, NXB Hồng Đức, tái bản lần 2, tr.16.
sử dụng khái niệm này thì chưa được học giả lý giải cụ thể. Theo NCS, việc sử dụng cụm từ “trách nhiệm” mang tính không phù hợp vì trách nhiệm chỉ được xem là hậu quả pháp lý theo quy định của pháp luật hoặc theo ý chí của bên có quyền. Điều đó có nghĩa là khi có những bất đồng, mẫu thuẫn về quyền và nghĩa vụ của các bên (có thể do các bên thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật), hoạt động GQTC (với các phương thức GQTC khác nhau) sẽ xác định trách nhiệm cụ thể cho các bên. Trong hoạt động GQTC KDTM có YTNN, TA sẽ xác định các trách nhiệm cụ thể bao gồm trách nhiệm trong hợp đồng và/hoặc trách nhiệm ngoài hợp đồng. Như vậy, việc đưa cụm từ “trách nhiệm” vào trong nội hàm của khái niệm “tranh chấp”, theo NCS là không phù hợp.
Tác giả khác cho rằng nếu nói tranh chấp là những bất đồng, những mâu thuẫn, những xung đột về thẩm quyền và lợi ích khi tham gia vào một quan hệ xã hội nhất định thì không sai nhưng chưa đủ. Theo tác giả này, các mâu thuẫn, bất đồng chỉ trở thành tranh chấp khi những mâu thuẫn, bất đồng đó trở nên không thể dung hòa được, buộc các bên phải tìm đến một biện pháp giải quyết tranh chấp. Vì vậy, theo tác giả này, “Tranh chấp là khái niệm dùng để chỉ những bất đồng, những mâu thuẫn hay những xung đột về một lợi ích nhất định mang tính đối kháng mà khi phát sinh các bên có liên quan không thể dung hòa được, đòi hỏi phải có phương cách giải quyết thỏa đáng để bảo vệ lợi ích của mình”16. NCS tán thành quan điểm này.
Nghiên cứu pháp luật EU và một số nước cho thấy, hầu như không tồn tại một khái niệm mang tính pháp lý cụ thể về “tranh chấp”, thay vào đó, EU và một số nước chỉ đưa ra khái niệm hoặc liệt kê nội hàm của các tranh chấp trong các lĩnh vực cụ thể như tranh chấp thương mại, tranh chấp lao động, tranh chấp tài sản... Nội dung này sẽ được trình bày cụ thể ở bên dưới.
Từ phân tích ở trên, NCS cho rằng tranh chấp là những bất đồng, những mâu thuẫn, những xung đột về quyền và lợi ích của các bên và những mâu thuẫn này trở nên đối kháng, không thể dung hòa buộc các bên tranh chấp phải tìm đến cơ chế để giải quyết tranh chấp nhằm bảo vệ quyền lợi của mình.
23 Khái niệm về tranh chấp kinh doanh, thương mại
Có thể hiểu rằng tranh chấp KDTM là tranh chấp phát sinh từ hoạt động KDTM. Vậy KDTM là gì? Tại VN, không có khái niệm về KDTM mà thay vào đó là khái niệm về hoạt động TM (theo LTM 2005) và khái niệm KD (theo LDN 2014). Theo khoản 1 Điều 3 LTM 2005, hoạt động TM là “hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm
mục đích sinh lợi khác”. Khái niệm này khá tương thích với nội hàm của khái niệm TM theo quy định của UNCITRAL trong Luật mẫu về Trọng tài TMQT17. Theo khoản 16 Điều 4 LDN 2014, KD là “việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi”.
Như vậy, có thể thấy, ở hai quy định này, một quy định hướng về nội dung trong hoạt động của thương nhân, đó là khái niệm hoạt động TM theo LTM 2005 và một quy định hướng về tính liên tục trong việc thực hiện hoạt động KD, đó là khái niệm về KD theo LDN 2014. Cả hai khái niệm này giống nhau ở điểm là đều nhằm vào mục đích sinh lợi.
Mặc dù không đưa ra khái niệm về tranh chấp KDTM những Điều 30 BLTTDS 2015 lại liệt kê các tranh chấp cụ thể, theo đó, tranh chấp KDTM bao gồm 05 nhóm: “1. Tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thương mại giữa cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh với nhau và đều có mục đích lợi nhuận; 2. Tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ giữa cá nhân, tổ chức với nhau và đều có mục đích lợi nhuận; 3. Tranh chấp giữa người chưa phải là thành viên công ty nhưng có giao dịch về chuyển nhượng phần vốn góp với công ty, thành viên công ty; 4. Tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty; tranh chấp giữa công ty với người quản lý trong công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc thành viên Hội đồng quản trị, giám đốc, tổng giám đốc trong công ty cổ phần, giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, bàn giao tài sản của công ty, chuyển đổi hình thức tổ chức của công ty; 5. Các tranh chấp khác về kinh doanh, thương mại, trừ trường hợp thuộc thẩm quyền giải quyết của cơ quan, tổ chức khác theo quy định của pháp luật”.
Căn cứ vào quy định nêu trên của BLTTDS 2015, của LTM 2005 và của LDN 2014, có thể thấy thuật ngữ KD, TM trong tranh chấp KDTM thực chất là sự kết hợp giữa thuật ngữ "kinh doanh” và thuật ngữ "thương mại”. Cho nên, để xác định tranh chấp nào là tranh chấp KDTM thì cần xác định tranh chấp đó phải xuất phát từ hoạt động KD và hoạt động TM nhằm mục đích sinh lợi. Hơn nữa, 05 nhóm tranh chấp được liệt kê theo Điều 30 BLTTDS 2015 lại gắn với cả các tranh chấp phát sinh từ hoạt động KD và cả từ hoạt động TM và được gọi chung là tranh chấp trong hoạt động KDTM.
Có ý kiến cho rằng18, mặc dù BLTTDS 2015 không sử dụng thuật ngữ “tranh chấp TM” mà sử dụng thuật ngữ “tranh chấp về KD, TM” nhưng thông qua nội dung của các tranh chấp về KDTM được liệt kê tại Điều 30 thực chất là các tranh chấp phát sinh từ
Xem quy định về khái niệm thương mại tại phần chú giải 1 của Luật mẫu UNCITRAL về Trọng tài TMQT. Xem ý kiến của Phạm Thị Hồng Đào trên website của Bộ Tư pháp, tại http://moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/nghien- cuu-trao-doi.aspx?ItemID=1905 (truy cập ngày 16/3/2016)
hoạt động TM theo quy định của LTM 2005. Mặt khác, căn cứ vào khái niệm hoạt động TM quy định tại khoản 1 Điều 3 của LTM 2005 và khái niệm KD tại khoản 16 Điều 4 LDN 2014 thì nội hàm của khái niệm hoạt động TM và khái niệm KD là tương đối đồng nhất do chúng có cùng mục đích “sinh lợi”. Do vậy, theo tác giả này, nhà làm luật chỉ cần quy định tranh chấp TM thuộc thẩm quyền của TA bao gồm những tranh chấp nào là đủ. Quan điểm này cũng được tìm thấy trong Giáo trình Chủ thể Kinh doanh của Trường Đại học Luật Tp.HCM19.
Tuy nhiên, cũng có quan điểm cho rằng “kinh doanh” là một khái niệm rộng hơn “thương mại”, như Giáo trình Luật TMQT của Trường Đại học Luật Tp.HCM cũng đề cập về nội hàm của khái niệm “kinh doanh quốc tế” và cho rằng “kinh doanh quốc tế” là hoạt động “thương mại quốc tế” tư với nội hàm của khái niệm “kinh doanh” được hiểu là hoạt động TM theo nghĩa rộng20.
Theo quan điểm của NCS, hoạt động KD và hoạt động TM trong một số trường hợp có thể trùng lắp về mặt ngữ nghĩa, song nội hàm của hai thuật ngữ này vẫn có sự khác biệt. Khái niệm TM thiên về yếu tố khách quan, liên quan đến nội dung của hoạt động, còn khái niệm KD lại thiên về yếu tố chủ quan, liên quan đến chủ thể thực hiện hành vi, thực tiễn hay được gọi là các chủ thể KD21. Chính vì vậy, với quy định của pháp luật hiện hành, NCS đồng tình với quan điểm của học giả Nguyễn Văn Tiến khi cho rằng: “Việc sử dụng tên gọi như thế là quá dài và rất khó phân biệt. Khái niệm kinh doanh, thương mại có mối quan hệ với nhau và ở một góc độ chung nhất chúng có nội dung giống nhau. Nhà lập pháp đã quá chú trọng đến việc phải lập pháp theo hướng điều chỉnh tất cả các quan hệ kinh doanh nên sử dụng khái niệm kinh doanh, thương mại. Việc đưa ra khái niệm như trên dễ gây ngộ nhận là có hai loại việc về kinh doanh khác nhau, mặc dù về thủ tục giải quyết là một. Sự thiếu tự tin của nhà lập pháp đã làm cho khái niệm tranh chấp về kinh doanh thêm phức tạp, dài dòng. Theo tác giả, luật tố tụng dân sự chỉ cần chọn khái niệm kinh doanh là thích hợp vì khái niệm này bao hàm cả hoạt động thương mại. Hay nói cách khác, thương mại chỉ là một hoạt động trong hoạt động kinh doanh mà thôi”22. Tác giả Nguyễn Thị Vân Anh cũng có quan điểm tương tự: “Cách dùng thuật ngữ “tranh chấp về kinh doanh, thương mại” là thừa từ ngữ, không cần thiết. Theo chúng tôi, có thể sử dụng thuật ngữ “tranh chấp kinh doanh”, hoặc “tranh chấp TM” đều được. Tuy nhiên, chúng tôi đề xuất nên sử dụng thuật ngữ “tranh
Trường Đại học Luật Tp.HCM (2015), Giáo trình Chủ thể Kinh doanh, NXB Hồng Đức, tr.15. Trường Đại học Luật Tp.HCM (2015), Giáo trình Luật Thương mại Quốc tế, NXB Hồng Đức, tr.16.
Chủ thể KD không phải là một thuật ngữ pháp lý, nhưng thường được sử dụng trên thực tế với cách hiểu đây là các chủ thể của hành vi kinh doanh, là những pháp nhân hay thể nhân thực hiện trên thực tế những hành vi kinh doanh.
Nguyễn Văn Tiến (2009), Thẩm quyền xét xử của TA nhân dân đối với các vụ việc kinh doanh, thương mại theo pháp luật tố tụng dân sự VN”, Luận án tiến sĩ, Viện Khoa học Xã hội, tr.84.
chấp kinh doanh” vì nội hàm của khái niệm “tranh chấp kinh doanh” được hiểu rộng hơn, bao trùm được cả khái niệm “tranh chấp thương mại”. Do đó, sử dụng khái niệm “tranh chấp kinh doanh” sẽ bao quát được mọi tranh chấp trong hoạt động kinh doanh”23.
Từ những phân tích ở trên, NCS cho rằng ở VN, khái niệm KD và khái niệm TM đã được luật hoá trong LDN và LTM. Mặc dù đối tượng và phạm vi điều chỉnh của các luật này có những điểm khác nhau nhưng nếu chỉ mổ xẻ ở khái niệm thuật ngữ luật học thì hai khái niệm này có nhiều điểm chung, trong đó điểm chung nổi bật là mục đích của chúng đều nhằm sinh lợi. Nói cách khác, NCS cho rằng KD và TM là hai khái niệm chỉ các hoạt động TM do các chủ thể KD thực hiện nhằm mục đích sinh lợi. Do đó, có thể gọi chung hoạt động KD và hoạt động TM là hoạt động KDTM và các tranh chấp phát sinh từ các hoạt động này chính là các tranh chấp KDTM. Như vậy, tranh chấp KDTM là những tranh chấp phát sinh từ các hoạt động TM do các chủ thể KD thực hiện.
Nghiên cứu pháp luật EU và một số nước cho thấy quan niệm về tranh chấp KDTM cũng không có sự thống nhất. Cụ thể:
Theo pháp luật EU, không có khái niệm cụ thể về KDTM và tranh chấp KDTM mà chỉ đưa ra khái niệm chung về “dân sự và thương mại”; không có sự tách biệt giữa hai nhóm quan hệ này hoặc có chăng chỉ điều chỉnh một phạm vi hẹp của khía cạnh TM như nguồn luật điều chỉnh về vấn đề phá sản, về TM điện tử... Điều đó có nghĩa là cũng không tồn tại một khái niệm thống nhất về tranh chấp TM trong pháp luật của EU. Nếu có phân biệt, chủ yếu là sự phân biệt giữa tranh chấp DS, TM với các tranh chấp khác không thuộc phạm vi điều chỉnh của các văn bản trên cơ sở sự giải thích của ECJ. Cụ thể, ECJ đã đưa ra cách giải thích để phân biệt giữa các vấn đề về DS, TM thuộc phạm điều chỉnh của Công ước Brussels 1968 (sau này là Nghị định Brussels I 2000 và
Nghị định Brussels I Recast 2012) với các vấn đề khác không thuộc phạm vi điều chỉnh24. Theo đó, có 02 tiêu chí được ECJ đưa ra nhằm phân biệt các quan hệ DS, TM với các quan hệ khác, đó là tiêu chí chủ thể và tiêu chí về bản chất của mối quan hệ phát sinh giữa các bên có liên quan. ECJ cho rằng, bất kỳ mối quan hệ nào phát sinh giữa chủ thể công mang yếu tố quyền lực nhà nước với các chủ thể tư nhằm mục đích thực thi quyền lực công sẽ không được coi là các quan hệ DS, TM thuộc phạm vi điều chỉnh của Nghị định này. Bản chất của quan hệ pháp luật công được xác định là “Sử dụng các
Xem thêm: Nguyễn Thị Vân Anh (2010), “Một số kiến nghị liên quan đến quy định về thẩm quyền giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại theo điều 29 BLTTDS”, Tạp chí Nghề luật, số 3.
Xem án lệ của ECJ: C-265/02 Frahuil v. Assitalia, [2004] ECR I-1541, para. 20. Nguồn:
http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30d56efb2de1f6d84e73a99cb4b5ec4ac72a.e34KaxiL c3qMb40Rch0SaxyLaN90?text=&docid=48893&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1 &cid=250079 (truy cập ngày 18/4/2017).
công cụ hoặc dịch vụ, được cung cấp bởi các chủ thể công… mang tính cưỡng chế và bắt buộc”25. Nghĩa là chỉ khi nó tham gia vào các quan hệ với mục đích tư như thiết lập các HĐ TM, hoặc trong các vấn đề về trách nhiệm BTTH ngoài HĐ… thì các quan hệ