4.1.1.1. Nguyên tắc xác định pháp luật áp dụng
Xuất phát từ nguyên tắc tự do HĐ và quyền tự định đoạt của các bên, khoản 1 Điều BLDS 2015 quy định: “Các bên trong quan hệ hợp đồng được thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng đối với hợp đồng, trừ trường hợp quy định tại các khoản 4, 5 và 6 Điều này…”226. Về bản chất, quy định này đã luật hóa quyền tự do lựa chọn pháp luật áp dụng của các chủ thể trong quan hệ HĐ. Ngoài ra, trong một số luật chuyên ngành điều chỉnh quan hệ KDTM có YTNN cũng quy định về quyền thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng, như: LTM 2005; LĐT 2014, BLHH 2015; Luật Hàng không dân dụng 2006 (sửa đổi bổ sung năm 2014)…Ngoài ra, quyền lựa chọn pháp luật áp dụng cũng được quy định tại các ĐƯQT mà VN là thành viên như Điều 6, Điều 9 của CISG; khoản 1 Điều 36 HĐTTTP giữa Việt Nam và Liên bang Nga …
Như vậy, có thể thấy rằng, nguyên tắc đầu tiên, quan trọng trong việc xác định pháp luật áp dụng để GQTC từ HĐ KDTM có YTNN là dựa trên sự tự do lựa chọn của các bên tranh chấp. Việc ghi nhận nguyên tắc này đã thể hiện sự tôn trọng quyền tự định đoạt của các bên dựa trên nguyên tắc tự do ý chí trong quan hệ KDTM có YTNN227. Một khi các bên tranh chấp trong HĐ KDTM có YTNN đã có sự thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng thì khi tranh chấp phát sinh TA phải chấp nhận sự thỏa thuận và phải tuân thủ nó, tức là phải chịu sự ràng buộc của thỏa thuận đó. Việc TA không áp dụng luật do các bên thỏa thuận lựa chọn có thể sẽ dẫn đến hệ quả là phán quyết của TA sẽ không được các bên tuân thủ và trong KDTM quốc tế, hệ quả sẽ nặng hơn là phán quyết của TA sẽ không được cho thi hành cưỡng chế tại nước thực thi phán quyết.
Khoản 4, 5 và 6 Điều 683 BLDS 2015 quy định như sau:
“4. Trường hợp hợp đồng có đối tượng là bất động sản thì pháp luật áp dụng đối với việc chuyển giao quyền sở hữu, quyền khác đối với tài sản là bất động sản, thuê bất động sản hoặc việc sử dụng bất động sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là pháp luật của nước nơi có bất động sản.
Trường hợp pháp luật do các bên lựa chọn trong hợp đồng lao động, hợp đồng tiêu dùng có ảnh hưởng đến quyền lợi tối thiểu của người lao động, người tiêu dùng theo quy định của pháp luật VN thì pháp luật VN được áp dụng.
Các bên có thể thoả thuận thay đổi pháp luật áp dụng đối với hợp đồng nhưng việc thay đổi đó không được ảnh hưởng đến quyền, lợi ích hợp pháp của người thứ ba được hưởng trước khi thay đổi pháp luật áp dụng, trừ trường hợp người thứ ba đồng ý”.
227
Tuy nhiên, không phải bất kỳ sự thoả thuận nào cũng đều được TA chấp thuận. Điều này xuất phát từ nguyên lý hiển nhiên: Quyền luôn luôn đi cùng với nghĩa vụ. Không có sự tự do nào là tuyệt đối và do đó, để có quyền thì phải có cả nghĩa vụ gắn liền với quyền đó. Vì vậy, sự thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng của các bên để GQTC HĐ KDTM có YTNN cũng bị giới hạn và tương tự như với giao dịch DS hay với HĐ, các giới hạn này được quy định tại các điều kiện có hiệu lực của thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng trong GQTC KDTM có YTNN. Mục đích của các quy định về điều kiện hiệu lực của thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng là nhằm bảo đảm sự thỏa thuận của các bên không vi phạm pháp luật, không xâm hại đến những lợi ích mà pháp luật cần bảo vệ hay trật tự công cộng của các quốc gia228. Điều kiện hiệu lực của thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng trong GQTC KDTM có YTNN được quy định khác nhau theo pháp luật EU và một số nước nghiên cứu và vấn đề này sẽ được làm rõ hơn ở Mục 4.1.1.3 của Chương này.
Luật pháp của EU và một số nước nghiên cứu cho thấy cũng ghi nhận quyền thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng và nguyên tắc ưu tiên áp dụng luật được các bên lựa chọn (Điều 3 Nghị định Rome I229 230; Điều 116 Luật TPQT năm 1987 (sửa đổi bổ sung năm 2014) của Thuỵ Sĩ; Điều 32 Luật TPQT năm 2002 của Estonia; Điều 1-302 (c) (2) của UCC231; Điều 3, Điều 41 Luật XĐPL 2010 của Trung Quốc …). Quy định này thể hiện xu thế phát triển tất yếu của các nước trong việc “đối xử với luật nước ngoài ngang tầm với luật trong nước, nhằm thúc đẩy sự phát triển mạnh mẽ các quan hệ thương mại quốc tế, góp phần thực hiện chính sách hội nhập kinh tế quốc tế của một quốc gia”232.
Bên cạnh đó cũng cần lưu ý rằng, thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng thường tồn tại dưới dạng một điều khoản độc lập trong HĐ; tuy nhiên, đôi khi nó lại nằm trong điều khoản về GQTC, bao gồm cả thoả thuận về lựa chọn cơ quan GQTC. Mặc dù chúng cùng nằm trong cùng một điều khoản nhưng hai vấn đề này hoàn toàn độc lập với nhau: Khi một nội dung HĐ vô hiệu không đồng nghĩa với việc sẽ dẫn đến sự vô hiệu đối với nội dung còn lại.
Trong thực tiễn xét xử, TA VN cho thấy có trường hợp thẩm phán đã giải quyết theo chiều hướng ngược lại.
Ví dụ, trong tranh chấp về HĐ mua bán sơn giữa nguyên đơn là công ty VN, có trụ sở tại Bình Dương và bị đơn là một công ty của Đức, có văn phòng đại diện tại
Xem thêm: Symeon C. Symeonides (2013), tlđd, tr.873-898.
Nghị định Rome I của EU được ban hành ngày 17/6/2008, có hiệu lực từ 17/12/2009, điều chỉnh về vấn đề pháp luật áp dụng cho nghĩa vụ HĐ.
Cùng các nước thành viên EU áp dụng trực tiếp Nghị định Rome I cho cả quan hệ DS, TM có YTNN với bên thứ ba, không là thành viên EU, có thể kể đến như Bỉ, Đức, Pháp, Ba Lan, Ý, Tây Ban Nha…
Bộ luật thương mại thống nhất của Hoa Kỳ - Uniform Commercial Code.
Nguyễn Bá Chiến (2006), “Quyền lựa chọn pháp luật áp dụng của cá nhân, tổ chức trong lĩnh vực tư pháp quốc tế”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 2, tr.74.
Tp.HCM, hai bên thoả thuận trong HĐ là “mọi tranh chấp sẽ do trọng tài phân xử (Trọng tài Hamburger Freundschaftliche) và luật của Đức sẽ được áp dụng cho mọi tranh chấp”233. Trước khi mở phiên toà sơ thẩm, bị đơn đã có đề nghị TA đình chỉ việc giải quyết vì giữa hai bên đã có thoả thuận trọng tài. Tuy nhiên, tại phiên toà sơ thẩm bị đơn không khiếu nại về thẩm quyền và đồng ý việc TAND tỉnh Bình Dương tiếp tục giải quyết dựa trên quy định của Nghị quyết 05234. Toà Phúc thẩm TANDTC cho rằng
“tranh chấp giữa hai bên phát sinh từ việc ký kết và thực hiện HĐ, xảy ra trên lãnh thổ VN nên án sơ thẩm đã căn cứ vào điểm e khoản 1 Điều 410 Bộ luật tố tụng dân sự. Án sơ thẩm của tỉnh Bình Dương thụ lý và giải quyết là đúng thẩm quyền. TA sơ thẩm đại diện bị đơn đã rút lại khiếu nại về thẩm quyền và đồng ý để TA Bình Dương giải quyết theo thẩm quyền”. Như vậy, cả Toà Phúc thẩm lẫn TAND tỉnh Bình Dương đều dựa trên quy định của Nghị quyết 05 để cho rằng giữa các bên đã có thoả thuận mới thay thế cho thoả thuận trọng tài. Tuy nhiên, cả hai TA trên đều áp dụng luật VN (luật nội dung) để GQTC, không phải là luật của Đức - luật áp dụng theo sự thoả thuận lựa chọn của các bên.
Theo NCS, quan điểm của TAND như trên rõ ràng là không hợp lý, bởi lẽ hai vấn đề thoả thuận hoàn toàn khác nhau, một thoả thuận hướng đến việc lựa chọn cơ quan GQTC và một thoả thuận hướng đến lựa chọn pháp luật áp dụng cho quan hệ HĐ.
Ngoài ra cũng cần lưu ý rằng, theo thông lệ chung của các nước thì việc ưu tiên áp dụng nguồn luật theo sự thoả thuận của các bên chỉ được TA chấp nhận khi thoả thuận đó mang tính hợp pháp. Vậy nguồn luật nào sẽ được áp dụng để xem xét về tính hợp pháp của thoả thuận? Tại VN, BLDS 2015 cũng như các luật chuyên ngành trong lĩnh vực KDTM có YTNN đều không quy định cụ thể. Tuy nhiên, thực tế cho thấy TA VN thường áp dụng pháp luật VN để xác định tính hợp pháp của thoả thuận, tức là dựa trên nguyên tắc lex fori. Ví dụ:
Tại Bản án số 74/2009/KDTM-PT giữa công ty VN có trụ sở tại Bình Dương và công ty của Đức được đề cập ở trên, Toà Phúc thẩm TANDTC đã áp dụng pháp luật VN để xem xét và cho rằng điều khoản GQTC (bao gồm thoả thuận trọng tài và thoả thuận chọn pháp luật nước ngoài) là vô hiệu. Về vấn đề này, một số học giả cho rằng “cơ sở để xác định tính hợp pháp của thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng, hay nói cách khác, cơ sở để xem xét luật được lựa chọn đã thỏa mãn điều kiện về chọn luật hay chưa chính là TPQT của nước có cơ quan tài phán có thẩm quyền giải quyết vụ tranh
Bản án số 74/2009/KDTM-PT ngày 12/6/2009 của Toà Phúc thẩm TANDTC tại Tp.HCM.
Nghị quyết số 05/2003/NQ-HĐTP của Hội đồng thẩm phán TANDTC ngày 31 tháng 7 năm 2003 hướng dẫn thi hành một số quy định của Pháp lệnh Trọng tài TM (hiện nay đã hết hiệu lực).
chấp”235. Tuy nhiên, quan điểm này cũng chưa rõ là sẽ áp dụng luật cụ thể nào: Luật điều chỉnh HĐ, bao gồm luật do các bên thoả thuận hay luật TA, tức là luật VN.
Việc dựa trên hệ thuộc luật TA để xem xét về tính hợp pháp của thoả thuận chọn luật còn được quy định trong pháp luật Hoa Kỳ và Trung Quốc. Cụ thể, theo pháp luật Hoa Kỳ, một thoả thuận chọn luật chỉ được TA Hoa Kỳ chấp nhận khi HĐ có mối liên hệ gắn bó với quốc gia có luật được lựa chọn hoặc có cơ sở hợp lý khác cho sự thoả thuận và sự thoả thuận đó không được vi phạm chính sách công của Hoa Kỳ236. Như vậy, hầu như việc xác định tính hợp pháp của thoả thuận chọn luật chỉ được kiểm tra bằng pháp luật của Hoa Kỳ, tức là dựa trên luật của nước có TA để xác định. Nội dung này cũng được quy định tại Điều 8 Luật XĐPL năm 2010 của Trung Quốc, theo đó, lex fori sẽ được TA Trung Quốc áp dụng để xác định bản chất của mối quan hệ KDTM có YTNN, trong đó có việc xem xét tính hợp pháp của HĐ237.
Tuy nhiên, pháp luật EU và một số nước lại có quy định khác về vấn đề này. Cụ thể, theo khoản 5 Điều 3 và Điều 10 Nghị định Rome I, tính hợp pháp của thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng cho quan hệ HĐ sẽ được điều chỉnh bằng chính pháp luật áp dụng cho quan hệ HĐ đó và phải không trái với các điều khoản bắt buộc238 và chính sách công239 của quốc gia có TA GQTC. Như vậy, để được xem là thoả thuận mang tính hợp pháp, thoả thuận đó phải “vượt qua” hai cuộc kiểm tra: Kiểm tra tính hợp pháp theo quy định của pháp luật áp dụng cho HĐ; kiểm tra tính hợp pháp theo luật của nước có TA nhưng chỉ đối với các điều khoản bắt buộc và chính sách công của quốc gia có TA GQTC. Cuộc kiểm tra thứ hai được áp dụng chung cho các trường hợp áp dụng luật nước ngoài, không chỉ áp dụng riêng cho luật được thoả thuận. Ngoài ra, việc sử dụng pháp luật áp dụng cho HĐ, bao gồm luật được các bên lựa chọn, để xác định tính hợp pháp của thoả thuận chọn luật tưởng chừng như là một vòng lẩn quẩn nhưng thực tế tương đối dễ xác định và mang tính hợp lý trên cơ sở tôn trọng quyền tự định đoạt của các bên, bởi lẽ, điều khoản chọn luật được xem là một điều khoản (độc lập) của HĐ, các bên trong HĐ hoàn toàn có thể thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng cho chính điều khoản đó240. Tuy nhiên, khi các bên không thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng
Bành Quốc Tuấn (2012), “Hoàn thiện quy định về thoả thuận lựa chọn luật áp dụng cho quan hệ hợp đồng DS có yếu tố nước ngoài”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, Số 01, 02, tr.74.
Section 187 The Second Restatement; Xem thêm: Symeon C. Symeonides (2015), “Choice of Law in the American Courts in 2015: Twenty-Ninth Annual Survey”, American Journal of Comparative Law, vol.64, tr.18. Nguồn: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2709668 (truy cập ngày 9/5/2017).
Jieying Liang (2012), “Statutory Restrictions on Party Autonomy in China's Private International Law of Contract: How Far does the 2010 Codification Go?”, Journal of Private International Law, vol.8, no.1, tr.99, 100.
Điều 9 Nghị định Rome I quy định về việc tuân thủ các điều khoản bắt buộc trong pháp luật của quốc gia có
Điều 21 Nghị định Rome I quy định về việc tuân thủ chính sách công của quốc gia có TA thụ lý giải quyết tranh chấp.
riêng cho điều khoản chọn luật thì có thể hiểu ngầm định rằng luật được lựa chọn cho HĐ sẽ được áp dụng cho cả điều khoản chọn luật vì nó là một phần của HĐ. Nội dung này cũng được quy định trong pháp luật của đa số các quốc gia EU không áp dụng trực tiếp Nghị định Rome I như: Điều 36 Luật TPQT năm 2002 của Estonia; Điều 41 Luật TPQT năm 2012 của Cộng hoà Czech…
Nhận xét và kiến nghị
NCS cho rằng việc quy định như EU và một số nước như trên là hợp lý, phù hợp với xu hướng đề cao quyền tự do ý chí của các bên trong quan hệ HĐ, quyền tự định đoạt của các bên đối với tranh chấp KDTM có YTNN. Hơn nữa, nó còn góp phần giảm bớt những phức tạp và khó khăn cho TA khi phải áp dụng nhiều hệ thống pháp luật khác nhau cho việc giải quyết một tranh chấp cụ thể về HĐ KDTM có YTNN. Vì vậy, NCS kiến nghị: Pháp luật điều chỉnh về hiệu lực của thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng cho HĐ KDTM có YTNN sẽ được xác định dựa theo pháp luật điều chỉnh quan hệ HĐ và không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật VN, là những nguyên tắc được quy định tại Điều 3 của BLDS 2015.
4.1.1.2. Phạm vi áp dụng và những trường hợp loại trừ sự thoả thuận
Về phạm vi áp dụng, trước đây, theo quy định tại Điều 769 BLDS 2005 các bên chỉ được quyền lựa chọn luật nhằm điều chỉnh vấn đề quyền và nghĩa vụ của các bên. Tuy nhiên, tại các văn bản pháp luật chuyên ngành như LTM 2005, LĐT 2014, Luật Chuyển giao công nghệ 2006, BLHH 2015… lại không đề cập đến vấn đề phạm vi này, pháp luật do các bên lựa chọn được áp dụng cho quan hệ HĐ nói chung. Điều này có thể dẫn đến cách hiểu là việc chọn luật sẽ được phép trong tất cả các vấn đề có liên quan đến HĐ, bao gồm các vấn đề về quyền và nghĩa vụ, hình thức HĐ và kể cả vấn đề giao kết HĐ. Trong trường hợp luật chuyên ngành có quy định nhưng nội dung mang tính khác biệt so với BLDS, dựa trên nguyên tắc ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành, như quy định tại Điều 4 của LTM 2005, Điều 4 của LĐT 2014 và Điều 1 của BLHH 2015… có thể thấy phạm vi cho phép quyền thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng theo các văn bản pháp luật này rộng hơn so với quy định của BLDS 2005: không bị giới hạn chỉ đối với vấn đề quyền và nghĩa vụ của các bên trong HĐ.
Để loại bỏ sự không thống nhất này, BLDS 2015 đã có quy định theo hướng mở