2.2.2.1 Hệ thống văn bản pháp qui về viễn thông của Việt Nam
Trong những năm gần đây, nhiều chủ trương, chính sách rất quan trọng của Đảng và Nhà nước về phát triển viễn thông đã ra đời, một loạt các văn bản có tính định hướng chính sách cũng như hành lang pháp lý có tính hỗ trợ việc đẩy mạnh sự phát triển của viễn thông nói riêng và công nghệ thông tin và truyền thông nói
chung đã được ban hành. Hệ thống các văn bản pháp của Nhà nước hiện đang điều chỉnh việc quản lý các hoạt động liên quan đến lĩnh vực viễn thông và Internet (xem phụ lục 1).
Nhìn chung, trong lĩnh vực viễn thông, hệ thống văn bản qui phạm pháp luật đang được hoàn thiện theo cơ chế đổi mới tổ chức và quản lý, thúc đẩy cạnh tranh trên toàn bộ các mặt: công nghiệp sản xuất trang thiết bị, kinh doanh trang thiết bị, xây dựng công trình viễn thông và đặc biệt là trong việc kinh doanh cung cấp các dịch vụ viễn thông. Hệ thống văn bản tiêu chuẩn hoá, các qui định kết nối các mạng viễn thông công cộng đã được xây dựng phù hợp với thông lệ quốc tế và điều kiện hoàn cảnh của Việt Nam. Ngành viễn thông đang thực hiện từng bước mở cửa thị trường và khuyến khích các thành phần kinh tế tham gia phát triển viễn thông.
2.2.2.2 Điều chỉnh môi trường pháp lý trong lĩnh vực viễn thông của Việt Nam dưới ảnh hưởng của Hiệp định Thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ và Thể chế của WTO.
a) Tác động về mặt pháp lý của các cam kết quốc tế
Việt Nam chấp nhận điều ước quốc tế cũng là một trong các nguồn của văn bản pháp luật. Hệ thống luật pháp của quốc gia phải hoàn thiện cho phù hợp với pháp luật quốc tế. Hiện nay, trong các văn bản như Luật, Pháp lệnh và Nghị định của Việt Nam đều có một điều riêng để quy định giá trị của các điều ước quốc tế (điều 1 khoản 2 của nghị định số 160/2004/NĐ-CP ngày 3/9/2004 quy định “Trong trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam ký kết hoặc gia nhập có quy định về viễn thông khác với quy định của Nghị định này thì áp dụng điều ước quốc tế đó”. Điều này cũng để khẳng định Nhà nước Việt Nam tôn trọng và thực hiện đúng những gì mà mình cam kết.
Hệ thống pháp luật quốc gia được ban hành cần phải rõ ràng, minh bạch và bình đẳng. Chính phủ đã chỉ đạo giao cho Bộ Tư pháp chủ trì phối hợp với các Bộ, ngành liên quan rà soát lại toàn bộ hệ thống pháp luật Việt Nam, trên cơ sở đó kiến nghị sửa đổi nhiều văn bản và ban hành mới hàng chục văn bản, đồng thời tham gia vào một số điều ước có liên quan.
Đối với lĩnh vực viễn thông, trước những yêu cầu về mở cửa và hội nhập về dịch vụ thì các yêu cầu về pháp lý đối với lĩnh vực này là cũng phải minh bạch, rõ ràng. Ngoài ra, với những đặc thù của ngành kinh tế kỹ thuật, còn phải đảm bảo có các quy định về bảo vệ cạnh tranh lành mạnh mà điểm đặc biệt và dễ gây tranh chấp, khiếu kiện là vấn đề kết nối, lạm dụng vị thế của doanh nghiệp chủ đạo.
b) Việc thực hiện và điều chỉnh môi trường pháp lý trong lĩnh vực viễn thông của Việt Nam
Pháp lệnh Bưu chính Viễn thông được ban hành sau khi Hiệp định Thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ (BTA) đã được ký kết nên về cơ bản Pháp lệnh đã thể chế hoá tương đối đầy đủ các cam kết của Việt Nam trong BTA cũng như các tài liệu tham chiếu được viện dẫn trong BTA đến các quy định của GATS, phụ lục về viễn thông của GATS và tài liệu tham chiếu của WTO về viễn thông.
Các quy định pháp luật về đầu tư nước ngoài tại Việt Nam đã tương đối đa dạng về hình thức đầu tư. Tuy nhiên, so với các cam kết trong lĩnh vực viễn thông thì các quy định giới hạn về đầu tư có điều kiện hiện nay là chưa tương thích với các cam kết của Việt Nam trong các tổ chức quốc tế cũng như trong các điều ước quốc tế mà Việt Nam đã ký kết hoặc gia nhập hoặc đang trong quá trình đàm phán gia nhập.
Về mô hình cơ quan quản lý nhà nước độc lập, việc Bộ Bưu chính Viễn thông được thành lập năm 2002 trên cơ sở của Tổng cục Bưu điện trước đây để thực hiện chức năng quản lý nhà nước về lĩnh vực bưu chính viễn thông và công nghệ thông tin đã đáp ứng được yêu cầu của BTA và quy định của WTO là cơ quan độc lập, không chịu trách nhiệm đối với bất kỳ một nhà cung cấp dịch vụ nào. Điều này đảm bảo cho việc các quyết định và quy trình thủ tục mà các cơ quan quản lý nhà nước sử dụng khách quan đối với tất cả các đối tượng tham gia vào thị trường viễn thông.
Pháp lệnh Bưu chính Viễn thông và các nghị định quy định chi tiết hướng dẫn thi hành Pháp lệnh được đánh giá là có tính tương thích cao với thông lệ chung của quốc tế và tương đối phù với với các nguyên tắc và yêu cầu của BTA và các hiệp định trong khuôn khổ của WTO. Điều này thể hiện trong quan điểm chính sách phát triển chung đó là chuyển đổi nền kinh tế, chủ động mở cửa thị trường cạnh tranh để
hội nhập kinh tế quốc tế; về đối tượng phạm vi điều chỉnh, quy trình thủ tục cấp phép, phân bổ các nguồn tài nguyên, quản lý tiêu chuẩn chất lượng minh bạch, rõ ràng; chính sách về giá cước, chính sách cung cấp các dịch vụ viễn thông công ích tương đối rõ ràng; việc phân loại các dịch vụ viễn thông và Internet cũng theo đúng thông lệ chung, có các quy định để kiểm soát các hành động độc quyền đối với các doanh nghiệp viễn thông chiếm thị phần khống chế và các doanh nghiệp nắm giữa các phương tiện thiết yếu để bảo đảm cạnh tranh lành mạnh.
Môi trường pháp lý trong lĩnh vực công nghệ thông tin hiện nay mới chỉ có các quan điểm, chính sách phát triển của nhà nước về lĩnh vực này và các chương trình, kế hoạch hành động và các giải pháp cụ thể được đặt ra để phấn đấu đạt được các mục tiêu đã đề ra. Có thể nói khung pháp luật để đảm bảo cho các hoạt động sản xuất kinh doanh và phát triển các dịch vụ ứng dụng trong lĩnh vực công nghệ thông tin hiện nay là thiếu chỉ có một số các quy định nằm ở nhiều văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành khác. Vấn đề đặt ra là để có thể thúc đẩy việc ứng dụng và phát triển công nghệ thông tin một cách mạnh mẽ thì cần sớm ban hành các văn bản quy phạm pháp luật mới để hoàn thiện hệ thống pháp luật về công nghệ thông tin tạo điều kiện cho hội nhập và phát triển trong lĩnh vực này.
c)Rà soát các quy định trong Pháp lệnh Bưu chính Viễn thông và các nghị định hướng dẫn ban hành
Pháp lệnh Bưu chính Viễn thông
Điều 7 khoản 2 quy định “Trong trường hợp khẩn cấp do pháp luật về tình trạng khẩn cấp quy định, một phần hoặc toàn bộ mạng viễn thông có thể được huy động để phục vụ theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền”. Vấn đề này cần phải có các quy định cụ thể hơn về quyền và nghĩa vụ của các doanh nghiệp khi một phần hoặc toàn bộ mạng viễn thông của họ bị huy động sử dụng.
Điều 38 khoản 1 điểm a “doanh nghiệp cung cấp hạ tầng mạng là doanh nghiệp nhà nước hoặc doanh nghiệp mà vốn góp của nhà nước chiếm cổ phần chi phối hoặc cổ phần đặc biệt ”. Hiện nay, khái niệm “cổ phần đặc biệt” này không còn tương thích với Luật doanh nghiệp nhà nước mới ban hành vì theo luật doanh nghiệp không có khái niệm “cổ phần đặc biệt”.
Điều 41 quy định về đại lý dịch vụ viễn thông cũng còn mâu thuẫn giữa khái niệm với quyền và nghĩa vụ của đại lý giữa khoản 1 và 2. Theo quy định tại khoản 1 về khái niệm đại lý “đại lý dịch vụ viễn thông là tổ chức, cá nhân Việt Nam nhân danh doanh nghiệp viễn thông cung cấp dịch vụ viễn thông cho người sử dụng thông qua hợp đồng đại lý để hưởng hoa hồng”, theo khái niệm này thì đại lý chỉ được mở dưới hình thức đại lý hoa hồng. Nhưng tại khoản 2 lại cho phép đại lý dịch vụ viễn thông được “thiết lập hệ thống thiết bị đầu cuối tại địa điểm mà mình được toàn quyền sử dụng hợp pháp để cung cấp các dịch vụ viễn thông tại địa điểm đó theo đúng loại hình, chất lượng và giá cước dịch vụ đã thoả thuận trong hợp đồng đại lý và hưởng hoa hồng; bán lại dịch vụ viễn thông cho người sử dụng tại địa điểm đó trên cơ sở mua dịch vụ của doanh nghiệp viễn thông theo loại hình, chất lượng và giá cước dịch vụ đã thoả thuận trong hợp đồng đại lý”, như vậy khoản này lại thừa nhận 2 hình thức đại lý và đại lý hoa hồng và đại lý bán lại.
Khoản 1, điều 46 quy định “Trong trường hợp việc cấp phép có liên quan đến sử dụng tài nguyên thông tin thì chỉ được cấp giấy phép nếu việc phân bổ tài nguyên thông tin là khả thi”. Quy định này cũng có thể dẫn đến việc hiểu sai đây là một biện pháp nhằm hạn chế cấp phép, và nội dung này cũng không được đưa vào trong phần cam kết của BTA, do đó quá trình triển khai thực hiện cần phải có quy định rõ ràng về việc quản lý và sử dụng tài nguyên thông tin cũng như quy hoạch việc sử dụng tài nguyên thông tin để làm sở cứ cho việc chấp nhận hoặc từ chối cấp phép.
Nghị định số 160/2004/NĐ-CP ngày 3/9/3004 quy định chi tiết thi hành một số điều của pháp lệnh Bưu chính Viễn thông về viễn thông
Điều 38 của Nghị định cũng có những điểm không phù hợp với Luật doanh nghiệp nhà nước mới ban hành vì theo Luật doanh nghiệp nhà nước thì không có khái niệm nào để xác định “Doanh nghiệp mà vốn góp của nhà nước chiếm cổ phần đặc biệt”. Theo quy định của Luật doanh nghiệp điều 1 “doanh nghiệp nhà nước là tổ chức kinh tế do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ hoặc có cổ phần, vốn góp chi phối được tổ chức dưới hình thức công ty nhà nước, công ty cổ phần, công ty TNHH”.
Điều 38, khoản 2 điểm a quy định về điều kiện cấp phép “… có đủ khả năng về tài chính và nhân lực chuyên môn phù hợp với quy mô của đề án để triển khai giấy phép”. Thế nào là đủ khả năng về tài chính và nhân lực chuyên môn, yêu cầu này cũng cần phải được quy định cụ thể trong các văn bản hướng dẫn vì ở đây khái niệm đủ khả năng tài chính là khó đo đếm, sẽ tạo ra sự không minh bạch.
Điều 40 khoản 1 và điều 38 khoản 1 điểm b của Pháp lệnh Bưu chính Viễn thông là chưa có sự đồng nhất. Theo điều 38 khoản 1 điểm b của Pháp lệnh Bưu chính Viễn thông quy định “Doanh nghiệp cung cấp dịch vụ viễn thông là doanh nghiệp Việt Nam thuộc mọi thành phần kinh tế được thành lập theo quy định của pháp luật để cung cấp dịch vụ viễn thông”, còn theo khoản 1 điều 40 của nghị định số 160/2004/NĐ-CP thì “ Doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế được thành lập theo quy định của pháp luật”.
Theo điều 60 khoản 3 điểm b trong trường hợp hai “Trường hợp doanh nghiệp không nhất trí với quyết định giải quyết tranh chấp của Bộ Bưu chính Viễn thông, doanh nghiệp có thể tiếp tục yêu cầu giải quyết tranh chấp hoặc khởi kiện ra toà để được giải quyết theo các quy định của pháp luật. Trong thời gian tiếp tục yêu cầu giải quyết tranh chấp hoặc khởi kiện ra toà hai bên vẫn phải tiếp tục chấp hành quyết định giải quyết tranh chấp của Bộ Bưu chính Viễn thông”. Điều này là không phù hợp các quy định về pháp luật hành chính và thông lệ chung của quốc tế. Doanh nghiệp viễn thông có quyền khởi kiện ra toà hoặc trọng tài thương mại để xử lý và có thể khởi kiện với chính quyết định xử lý tranh chấp của Bộ Bưu chính Viễn thông.
Điều 23 của nghị định số 55/2001/NĐ-CP ngày 23/08/2001 của Chính phủ quy định về quản lý, cung cấp và sử dụng dịch vụ Internet quy định đại lý là tổ chức, cá nhân tại Việt Nam. Khái niệm “tại Việt Nam” cũng gây ra nhiều cách hiểu khác nhau, hơn nữa lại không phù hợp với khái niệm đại lý dịch vụ viễn thông tại Pháp lệnh Bưu chính Viễn thông. Theo điều 41 của Pháp lệnh Bưu chính Viễn thông đại lý dịch vụ viễn thông là tổ chức, cá nhân Việt Nam.
Theo điều 1 của Nghị định số 90/2002/NĐ-CP ngày 11/11/2002 quy định về chức năng, nhiệm vụ và cơ cấu tổ chức của Bộ Bưu chính Viễn thông có quy định
Bộ Bưu chính Viễn thông thực hiện “đại diện chủ sở hữu phần vốn góp của nhà nước tại doanh nghiệp có vốn góp nhà nước trong lĩnh vực bưu chính, viễn thông và công nghệ thông tin”. Điều này khi triển khai các cam kết quốc tế rất có thể sẽ dẫn đến việc cho rằng Bộ Bưu chính Viễn thông sẽ không thực sự công bằng, khách quan khi đưa ra các phán quyết.
Yêu cầu của GATS quy định về quy tắc độc lập trong đó được gói gọn trong hai câu “quy định độc lập và thúc đẩy cạnh tranh” theo đó “đơn vị quản lý tồn tại tách biệt và không chịu trách nhiệm đối với bất kỳ một đơn vị cung cấp dịch vụ viễn thông cơ bản nào. Các quyết định và các thủ tục sử dụng bởi các đơn vị quản lý phải công bằng đối với tất cả các đơn vị cung cấp dịch vụ trên thị trường”. Do đó vấn đề đại diện chủ sở hữu phần vốn góp của Bộ Bưu chính Viễn thông nên được xem xét lại. Việc đại diện chủ sở hữu có thể chuyển sang cho đơn vị khác như Bộ Tài chính để đáp ứng yêu cầu độc lập theo yêu cầu của BTA cũng như yêu cầu của GATS.
Tóm lại, thực hiện chủ trương của Đảng, nhà nước là mở cửa và hội nhập, chúng ta đã xây dựng và hoàn thiện mô trường pháp lý để đảm bảo tính công khai, minh bạch hoá chính sách đáp ứng yêu cầu của việc hội nhập kinh tế quốc tế. Tuy nhiên, hệ thống pháp lý của Việt Nam vẫn còn có những điểm bất cập, chưa phù hợp, cần phải rà soát, nghiên cứu, bổ sung, sửa đổi và xây dựng mới những văn bản pháp quy phục vụ cho công tác quản lý nhà nước, đáp ứng yêu cầu hội nhập quốc tế, đặc biệt chẩn bị cho việc gia nhập WTO.