Theo nguyên tắc tự do, tự nguyện thoả thuận, các bên có thể xác lập hợp đồng dới bất cứ hình thức nào, theo cách mà họ muốn, chỉ cần đạt đợc sự thoả thuận, thống nhất ý chí của các bên, hợp đồng coi nh đợc hình thành. Nguyên tắc này đã đợc quy định trong Điều 401, Khoản 2 Điều 124 của Bộ luật Dân sự (2005) và các quy định của Luật Thơng mại (2005).
Các quy định này của Bộ luật Dân sự (2005) có những điểm tiến bộ sau:
một là, nó bảo đảm quyền tự do lựa chọn hình thức hợp đồng, xoá bỏ quy định
về hình thức văn bản hợp đồng đối với các hợp đồng thơng mại đợc coi là “hợp đồng kinh tế” theo Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế (1989) trớc đây. Hai là, thể hiện xác định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng trên cơ sở công nhận hiệu lực, cam kết của các bên mà không phụ thuộc vào hình thức hợp đồng (trừ trờng hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng). Điều này cho thấy sự tôn trọng quyền tự do lựa chọn hình thức hợp đồng và tôn trong ý chí của các bên. Ba là, hợp đồng không bị vô hiệu trong trờng hợp có sự vi phạm về hình thức hợp đồng. Đây đợc coi là điểm mới đáng kể so với pháp luật về hợp đồng của Việt Nam trớc đây, qua đó đã khắc phục đợc những điểm bất cập trong thực tiễn giải quyết tranh chấp về hợp đồng trong hoạt động th- ơng mại, nhất là trong trờng hợp mà rất nhiều hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu do vi phạm hình thức hợp đồng, đã tạo ra rủi ro pháp luật cho các chủ thể trong hoạt động kinh doanh.
Bên cạnh việc thừa nhận rộng rãi quyền tự do lựa chọn hình thức hợp đồng, pháp luật về hợp đồng của Việt Nam cũng quy định những trờng hợp ngoại lệ. Đó là đối với một số hợp đồng quan trọng nhất định đòi hỏi việc thể hiện ý chí của các bên tham gia hợp đồng phải thật sự rõ ràng, chắc chắn. Vì vậy, hợp đồng phải tuân thủ một hình thức do pháp luật quy định, nh: phải đợc lập bằng văn bản, có công chứng hoặc phải đợc đăng ký, xin phép bởi cơ quan có thẩm quyền Khoản 2…
hợp đồng phải đợc thể hiện bằng văn bản, có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép, thì phải tuân theo các quy định đó.
Trong hoạt động thơng mại, việc quy định điều kiện về hình thức hợp đồng nhằm các mục đích: tạo bằng chứng về hợp đồng đã đợc giao kết, nhất là các hợp đồng có giá trị lớn và hợp đồng dài hạn; tạo thói quen thận trọng khi giao kết hợp đồng và tạo ra các chuẩn mực trong giao kết hợp đồng; nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của các bên giao kết hợp đồng và ngời thứ ba có liên quan khi có tranh chấp. Trong một số trờng hợp, việc quy định hình thức hợp đồng còn phục vụ cho việc quản lý nhà nớc đối với các giao dịch (đăng ký hợp đồng, xin phép, công chứng, chứng thực hợp đồng ). Tuy nhiên, Bộ luật Dân sự…
(2005), Luật Thơng mại (2005) và các văn bản pháp luật chuyên ngành khi quy định về những loại hợp đồng cụ thể còn quy định nhiều trờng hợp hợp đồng phải đợc giao kết bằng hình thức bằng văn bản. Theo Luật Thơng mại (2005), các hợp đồng sau phải lập thành văn bản: hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế (Điều 27), hợp đồng dịch vụ khuyến mại (Điều 90), hợp đồng dịch vụ quảng cáo (Điều 110), hợp đồng dịch vụ trng bầy giới thiệu hàng hoá, dịch vụ (Điều 124), hợp đồng dịch vụ tổ chức, tham gia hội chợ triển lãm thơng mại (Khoản 2 Điều 130), hợp đồng đại diện cho thơng nhân (Điều 145), hợp đồng đại lý (Điều 168), hợp đồng gia công (Điều 179), hợp đồng tổ chức dịch vụ đấu giá (Điều 193), hợp đồng dịch vụ quá cảnh (Điều 251), hợp đồng nhợng quyền thơng mại (Điều 285). Ngoài ra, các luật chuyên ngành còn quy định các hợp đồng phải bằng văn bản gồm: hợp đồng tín dụng (Điều 51 Luật Các tổ chức tín dụng), hợp đồng bảo hiểm (Điều 14 Luật Kinh doanh bảo hiểm, Điều 570 Bộ luật Dân sự 2005), hợp đồng mua bán điện có thời hạn (Điều 22 Luật Điện lực năm 2004)…
Đối với một số loại hợp đồng, pháp luật còn quy định những trờng hợp hợp đồng phải đợc đăng ký hoặc công chứng, chứng thực nh: Hợp đồng trao đổi tài sản (Khoản 2 Điều 463 Bộ luật Dân sự 2005), hợp đồng mua bán nhà ở (Điều 450 Bộ luật Dân sự 2005), hợp đồng thuê nhà ở (Điều 492 Bộ luật Dân sự năm 2005), hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất (Điều 689 Bộ luật Dân sự 2005,
Điều 46 Luật Đất đai 2003)) hợp đồng chuyển quyền sở hữu tầu biển (Điều 32 Bộ luật Hàng hải 2005), hợp đồng thế chấp tầu biển (Điều 33 Bộ luật Hàng hải 2005)…
Các quy định trên cho thấy pháp luật hợp đồng Việt Nam còn quy định quá nhiều trờng hợp hợp đồng phải tuân thủ điều kiện về hình thức văn bản hợp đồng. Việc quy định hợp đồng phải tuân thủ điều kiện về hình thức nhất định chỉ trong trờng hợp nhằm bảo đảm thực hiện việc quản lý nhà nớc đối với giao dịch. Ngoài trờng hợp này, các bên đợc tự do lựa chọn hình thức hợp đồng. Điều này dựa trên những lý do sau:
Một là, bảo đảm thống nhất với quy định: “Hình thức giao dịch dân sự
chỉ là điều kiện có hiệu lực của giao dịch nếu pháp luật có quy định” (Khoản 2 Điều 122 Bộ luật Dân sự (2005)). ở các nớc, trong hoạt động thơng mại, pháp luật rất ít quy định những trờng hợp ngoại lệ đối với quyền tự do lựa chọn hình thức hợp đồng. Điều 10 Luật Hợp đồng của Trung Quốc quy định “Một hợp đồng có thể đợc thiết lập bằng văn bản, bằng trao đổi miệng cũng nh bằng bất kỳ hình thức nào”. Khoản 2 Điều 2:101 Các nguyên tắc Luật Hợp đồng châu Âu quy định “Một hợp đồng không nhất thiết phải đợc giao kết hay xác nhận bằng văn bản hay bất cứ đòi hỏi nào khác về hình thức. Hợp đồng có thể đợc chứng minh bằng bất kỳ phơng thức nào, kể cả nhân chứng”. Điều 11 Công ớc của Liên Hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế quy định “Không yêu cầu hợp đồng mua - bán hàng hoá phải đợc ký kết hoặc phải đợc xác nhận bằng văn bản hoặc phải tuân thủ một yêu cầu nào đó về mặt hình thức. Có thể dùng bất kỳ phơng tiện nào kể cả lời khai nhân chứng để chứng minh sự tồn tại của hợp đồng đó”; Điều 1.2 Bộ nguyên tắc của Unidroit về hợp đồng thơng mại quốc tế năm 2004 quy định “Không bắt buộc hợp đồng, tuyên bố hay bất kỳ một hành vi nào khác phải đợc giao kết hay chứng minh bằng một hình thức đặc biệt. Chúng có thể đợc chứng minh bằng bất kỳ cách thức nào, kể cả bằng nhân chứng”.
Hai là, trong thực tiễn hoạt động thơng mại, việc giao kết hợp đồng bằng
văn bản bảo đảm cho các bên thận trọng hơn trong làm ăn với nhau. Tuy nhiên, trong nhiều trờng hợp, hình thức văn bản hợp đồng không phù hợp với yêu cầu của hoạt động thơng mại phải nhanh chóng, kịp thời. Nếu nh các bên chỉ muốn thoả thuận miệng với nhau và họ muốn thoả thuận đó đợc thực hiện và thi hành ngay để đáp ứng kịp thời yêu cầu kinh doanh thì thoả thuận đó cần phải đợc pháp luật thừa nhận. Trong trờng hợp đó, việc yêu cầu hình thức văn bản đối với các hợp đồng trong hoạt động thơng mại là không phù hợp. Ví dụ: hai doanh nghiệp đã từng là bạn hàng quen thuộc của nhau trong lĩnh vực gia công hàng may mặc, giữa họ đã từng thiết lập thói quen thơng mại, nếu muốn thực hiện hợp đồng nh những lần tr- ớc, doanh nghiệp A chỉ cần điện thoại hoặc thoả thuận miệng với doanh nghiệp B. Trờng hợp này, hợp đồng miệng phải có giá trị thi hành [15, tr.109].
Ba là, theo quy định của Bộ luật Dân sự (2005), Luật Thơng mại (2005)
và các luật chuyên ngành quy định đối với những trờng hợp “hợp đồng phải đợc lập thành văn bản”, hoặc “hợp đồng phải đợc công chứng, chứng thực”, hoặc “hợp đồng phải đợc đăng ký” , nh… ng trong thực tế giao kết hợp đồng, các hợp đồng này không tuân thủ các yêu cầu về hình thức quy định trên thì giải quyết nh thế nào? sẽ vô hiệu hoàn toàn hay chỉ không có hiệu lực đối với ngời thứ ba? Hợp đồng khi đó sẽ vô hiệu tuyệt đối hay vô hiệu tơng đối? Đây là vấn đề mà Bộ luật Dân sự (2005), Luật Thơng mại (2005) cha làm rõ. Để làm rõ vấn đền này, cần phải có sự quy định cụ thể những loaị hợp đồng nào cần phải tuân thủ điều kiện về hình thức thì mới có hiệu lực. Về vấn đề này, TS Lê Thị Bích Thọ cho rằng: không có hệ thống pháp luật nào có thể miễn trừ hoàn toàn các đòi hỏi về hình thức hợp đồng. Song việc thừa nhận hình thức hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng hay không lại phụ thuộc vào cách tiếp cận vấn đề của từng nớc [73, tr.45]. Theo pháp luật của Đức, hình thức hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Bởi vì, ngời Đức cho rằng, việc vi phạm hình thức hợp đồng là vi phạm trật tự công cộng. Ngợc lại, Pháp, Thụy Sỹ lại quy định…
cho rằng, cần bảo vệ nguyên tắc tự do ý chí và hình thức hợp đồng nhằm hớng tới mục đích chứng cứ hơn là hiệu lực của hợp đồng [73, tr.44]. Tôi đồng ý với quan điểm cho rằng, điều kiện hình thức hợp đồng bằng văn bản chỉ có có ý nghĩa về mặt chứng cứ, tạo thói quen thận trọng trong giao kết hợp đồng. Trong thực tiễn áp dụng quy định này, pháp luật các nớc xử lý vấn đề này nh sau: Ví dụ: ở Pháp, việc hợp đồng không đợc lập thành văn bản cũng không ảnh hởng đến hiệu lực của hợp đồng. Tuy nhiên, trên thực tế, nếu không có chứng cứ chứng minh cho việc giao kết hợp đồng thì hợp đồng đó có thể không đợc Toà án công nhận [5, tr.65]. Khuynh hớng này đợc thể hiên rất rõ ở các nớc châu Âu, theo đó, không có sự bắt buộc về văn bản hợp đồng đối với các hợp đồng thơng mại (Điều 2:101 Khoản 2 Các Nguyên tắc Luật Hợp đồng châu Âu; Điều 1.2 Bộ Nguyên tắc hợp đồng thơng mại của Unidroit). ở Hoa Kỳ, nếu vi phạm hình thức hợp đồng thì bên bị vi phạm không có căn cứ yêu cầu Toà án can thiệp buộc bên kia phải thực hiện nghĩa vụ đợc. Tuy nhiên, trong trờng hợp hai bên tự nguyện thi hành (mặc dù vi phạm về hình thức), thì Toà án cũng không tự ý mình can thiệp vào quan hệ t. Trờng hợp này, tuy có vi phạm về hình thức, hợp đồng vẫn tồn tại và đợc thừa nhận trên thực tế. Nh vậy, hợp đồng vi phạm về hình thức thì không dẫn đến vô hiệu. Điều kiện về hình thức hợp đồng theo pháp luật hợp đồng của Hoa Kỳ có ý nghĩa quan trọng về mặt pháp lý. Bên có quyền chỉ có thể yêu cầu Toà án giúp mình buộc bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng thực thi các nghĩa vụ cam kết, nếu các quy định về hình thức hợp đồng đ- ợc tuân thủ. Tuy nhiên, Bên có nghĩa vụ không thể viện dẫn căn cứ này nếu trớc đó đã bắt đầu thực hiện hợp đồng hoặc nếu bên kia đã có những chi phí nhất định để chuẩn bị cho việc thực hiện hợp đồng [51, tr.213]; [68, tr.79]; [96, tr.261]. Quy định này của pháp luật Hoa Kỳ bảo đảm tối đa quyền tự do lựa chọn hình thức hợp đồng, đồng thời bảo đảm các nguyên tắc cơ bản trong giao kết hợp đồng, nhất là nguyên tắc tự nguyện, thiện chí, trung thực.
Ngoài ra, Điều 143 Bộ luật Dân sự (2005) quy định “Trong trờng hợp pháp luật quy định hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao
dịch dân sự mà các bên không tuân theo, thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Toà án, cơ quan nhà nớc có thẩm quyền khác quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong một thời hạn; nếu quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch vô hiệu”. Trong thực tế, quy định này ít có tính khả thi, vì: khi đã xẩy ra tranh chấp thì các bên hầu nh không còn thiện chí để thực hiện việc hợp tác để sửa chữa sai sót, đặc biệt là đối với bên có lợi khi chấm dứt hợp đồng. Quy định này còn làm kéo dài và phức tạp thêm việc giải quyết tranh chấp hợp đồng thơng mại, đi ngợc lại yêu cầu giải quyết tranh chấp nhanh chóng của hoạt động thơng mại. Điều này đợc thể hiện rõ nét thông qua thực trạng giải quyết các tranh chấp hợp đồng hiện nay ở nớc ta qua hai trờng hợp cụ thể sau.
Ví dụ 1: Trờng hợp hợp đồng thế chấp nhà và quyền sử dụng đất để vay vốn ngân hàng, nhng không có công chứng hoặc xác nhận của ủy ban nhân dân có thẩm quyền. Mặc dù mọi điều kiện khác của hợp đồng đều có hiệu lực pháp luật đầy đủ, thậm trí tại phiên toà, chủ sở hữu tài sản vẫn khẳng định việc mình hoàn toàn tự nguyện ký hợp đồng thế chấp. Theo đề nghị của Ngân hàng, Toà án vẫn yêu cầu chủ sở hữu đi làm bổ sung thủ tục công chứng, nhng chủ sở hữu không thực hiện với lý do sẵn sàng để Toà án tuyên xử lý tài sản bảo đảm để trả nợ mà không cần đi công chứng hợp đồng nữa. Đây là trờng hợp của Bà Đỗ Thị Thanh với quyền sử dụng 1000m2 đất tại Quảng Xơng - Thanh Hoá trong vụ tranh chấp hợp đồng tín dụng giữa Công ty TNHH Hơng Nam với Ngân hàng Thơng mại Cổ phần các doanh nghiệp ngoài quốc doanh (VPBank) [9, tr.2].
Rõ ràng, trong trờng hợp này, quy định tại Điều 143 Bộ luật Dân sự (2005) cha bảo đảm nguyên tắc tự nguyện thoả thuận, tự do hợp đồng của các chủ thể.
Ví dụ 2: Trờng hợp thế chấp nhà và quyền sử dụng đất tại số 50 Triệu Việt Vơng - Hà Nội của ông Nghiêm Xuân Tiến. Ngày 11/3/1996, Công ty A ký hợp đồng vay vốn với Ngân hàng VPBank. Tài sản bảo đảm thuộc sở hữu của ngời thứ ba bằng hợp đồng thế chấp nhng không có công chứng. Tháng 10/2001, chủ sở hữu căn nhà kiện Ngân hàng ra Toà án yêu cầu huỷ hợp đồng
thế chấp với lý do hợp đồng không đợc công chứng theo quy định của pháp luật. Trong quá trình giải quyết vụ việc, theo đề nghị của Ngân hàng, Thẩm phán đã yêu cầu hai bên thực hiện việc công chứng hợp đồng thế chấp để bảo lãnh vay vốn, nhng chủ sở hữu căn nhà không đồng ý. Tại phiên toà sơ thẩm, Toà án đã chấp nhận yêu cầu của nguyên đơn, tuyên bố hợp đồng thế chấp vô hiệu toàn bộ. Phiên toà phúc thẩm cũng có quyết định tơng tự. Bản án trên của Toà án dẫn đến việc Ngân hàng không thu hồi đợc nợ do không có tài sản bảo đảm. Trong trờng hợp này, mặc dù Toà án đã yêu cầu buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch nhng một bên, vì lợi ích của mình, cố tình không thực hiện theo quyết định của Toà án. Nh vậy, Bản án tuyên bố hợp đồng vô hiệu của Toà án lại gây thiệt hại cho Ngân hàng và có lợi cho nguyên đơn (chủ tài sản) là ngời cũng có lỗi dẫn đến hợp đồng vô hiệu và mong muốn Toà án tuyên bố hợp đồng vô hiệu để có lợi cho mình. Trong trờng hợp này, Điều 143 Bộ luật Dân sự (2005) không có tính khả thi và không đạt đợc mục đích là bảo vệ bên bị thiệt hại.
Ngoài ra, căn cứ vào Điều 405 quy định về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng: “Hợp đồng đợc giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ tr-