Theo quy định của Luật Ban hành VBQPPL năm 2015 thì tại Điều 19 quy định Chính phủ ban hành nghị định để quy định: chi tiết điều, khoản luật, nghị quyết của Quốc hội, pháp lệnh, nghị quyết của Ủy ban thƣờng vụ Quốc hội, lệnh, quyết định của Chủ tịch nƣớc; các biện pháp cụ thể để thực hiện chính sách; đƣợc sự đồng ý của Ủy ban thƣờng vụ Quốc hội Chính phủ ban hành nghị định theo thẩm quyền để quy định về những vấn đề cần thiết thuộc thẩm quyền của Quốc hội, Ủy ban thƣờng vụ Quốc hội nhƣng chƣa đủ điều kiện xây dựng thành luật hoặc pháp lệnh nhằm đáp ứng yêu cầu quản lý nhà nƣớc, quản lý kinh tế, quản lý xã hội theo tinh thần của Hiến pháp mới để tăng quyền chủ động trong việc tổ chức điều hành và tổ chức thi hành pháp luật của Chính phủ.
Theo quy định mới này, Chính phủ xin ý kiến UBTVQH trƣớc khi ban hành nghị định, việc ban hành nghị định sẽ chịu sự giám sát của Quốc hội, Ủy ban thƣờng vụ Quốc hội. Mặt khác, dự thảo luật còn bổ sung quy định về việc ban hành nghị định của Chính phủ để phê duyệt điều ƣớc quốc tế.
Khoản 3 Điều 19 Luật BHVBQPPL năm 2015 xét một khía cạnh nào đó, loại nghị định này có cùng bản chất của pháp lệnh khi quy định về những nội dung đáng lẽ thuộc thẩm quyền của Quốc hội (và cả UBTVQH) những vấn đề cần thiết thuộc thẩm quyền của Quốc hội, UBTVQH nhƣng chƣa đủ điều kiện xây dựng thành luật hoặc pháp lệnh để đáp ứng yêu cầu quản lý nhà nƣớc, quản lý kinh tế, quản lý xã hội. Khi trao cho Chính phủ quyền năng này cũng phải “cẩn trọng” là điều hoàn toàn cần thiết. Sự “cẩn trọng” thể hiện ở về mặt thủ tục là cần phải đƣợc sự đồng ý của UBTVQH và đƣợc ban hành theo một quy trình “đặc biệt hơn” so với các loại nghị định khác. Nếu không quy định về điều này - tức trao quyền cho Chính phủ nhƣng hoàn toàn không có sự ràng buộc nào từ nội dung cho đến thủ tục và cẩn trọng về mặt nội dung là cần xác định rõ trong trƣờng hợp nào Chính phủ đƣợc ban hành VBQPPL thuộc thẩm quyền của Quốc hội, UBTVQH và với những nội dung gì. Luật BHVBQPPL năm 2015 chỉ mới xác định là trong trƣờng hợp “chƣa đủ điều kiện xây dựng thành luật hoặc pháp lệnh để đáp ứng yêu cầu quản lý nhà nƣớc, quản lý kinh tế, quản lý xã hội” nhƣng chƣa xác định phạm vi nội dung đƣợc “uỷ quyền”. Vậy liệu rằng có phải mọi nội dung thuộc phạm vi thẩm quyền của Quốc hội và cả UBTVQH đều có thể “uỷ quyền” cho Chính phủ và giống nhƣ trƣờng hợp của UBTVQH, liệu có khả năng Chính phủ đƣợc quy định cả những nội dung mà đáng lẽ theo Hiến pháp phải do luật định hay không. Do đó, cũng tƣơng tự nhƣ pháp lệnh, khi xem xét thông qua phải ghi nhận những tiêu chí về nội dung của loại nghị định này.
Việc Luật Ban hành VBQPPL năm 2015 và Luật Ban hành VBQPPL năm 2008 quy định thẩm quyền của Chính phủ, tập thể Chính phủ nó xuất phát từ chính nhu cầu quản lý nhà nƣớc trong một nhà nƣớc hiện đại, Chính phủ luôn đƣợc coi là cơ quan hành pháp cao nhất - Cơ quan có thẩm quyền chung thực hiện hoạt động quản lý và điều hành bao trùm toàn bộ những vấn đề thuộc về đời sống kinh tế - xã hội của một đất nƣớc. Chính phủ tồn tại ở tất cả mọi quốc gia không phân biệt quốc gia đó thuộc chính thể nào. Tuy nhiên, tuỳ thuộc vào từng thể chế chính trị, quan niệm về cơ cấu tổ chức quyền lực nhà nƣớc, truyền thống dân tộc và tƣơng quan giữa các lực lƣợng trong xã hội mà hình thành nên các thiết chế Chính phủ khác nhau tƣơng ứng ở từng quốc gia.
Chính phủ đƣợc xác định là cơ quan chấp hành của Quốc hội, CQHCNN cao nhất của nƣớc CHXHCN Việt Nam, thực hiện quyền hành pháp. Với tƣ cách là cơ quan chấp hành của Quốc hội và là cơ quan hành chính nhà nƣớc cao nhất của nƣớc CHXHCN Việt Nam, tức là Chính phủ nắm quyền hành pháp trong sự phân công giữa ba quyền, lập pháp, hành pháp và tƣ pháp. Quyền hành pháp ấy bao gồm hai nội dung
cơ bản, quyền lập quy và quyền hành chính. Theo quy định của Luật BHVBQPPL năm 2015 thì thẩm quyền của các chủ thể quản lý hành chính nhà nƣớc khi ban hành văn bản có khác nhau.
Theo đó, hệ thống văn bản của Chính phủ có thẩm quyền chung là nghị định của Chính phủ, nghị quyết liên tịch giữa Chính phủ với cơ quan trung ƣơng của tổ chức chính trị - xã hội. Việc Chính phủ ban hành nghị định thuộc thẩm quyền lập quy của Chính phủ.
Lý thuyết phân biệt hai loại quyền lập quy: quyền lập quy truyền thống và quyền lập quy tự trị. Nếu là quyền lập quy truyền thống thì có loại quyền lập quy phụ thuộc vào Quốc hội, có nghĩa là Chính phủ chỉ ban hành nghị định khi trong luật có điều, khoản quy định rõ thẩm quyền của Chính phủ quy định chi tiết luật. Nếu là quyền lập quy tự trị thì Chính phủ có quyền tự mình ban hành nghị định về một vấn đề mới mà luật chƣa quy định tới.
Nhƣ vậy, quyền lập quy của Chính phủ có thể dựa trên hai tiêu chí:
Thứ nhất, là tính tự phát của quyền lập quy độc lập, độc lập với tính phái
sinh, phụ thuộc của quyền lập quy truyền thống.
Thứ hai, là sự can thiệp của quyền lập quy độc lập trong một lĩnh vực đƣợc
dành riêng, có nghĩa là pháp luật xác định cho nghị định có lĩnh vực điều chỉnh riêng, không chờ cơ quan lập pháp ủy quyền trong khi quyền lập quy truyền thống phụ thuộc vào quyền lập pháp.
Tuy nhiên, về loại hình VBQPPL của tập thể Chính phủ theo quy định của Luật BHVBQPL năm 2015 và Luật BHVBQPL năm 2008 thì tập thể Chính phủ chỉ có thẩm quyền ban hành VBPPL là nghị định. Tuy nhiên, nghị quyết của Chính phủ theo căn cứ tại Điều 2 Luật ban hành VBQPPl năm 2008 và Điều 4 Luật năm 2015 thì nghị quyết của Chính phủ không phải là VBQPPL trừ nghị quyết liên tịch giữa Chính phủ với Đoàn Chủ tịch Ủy ban Trung ƣơng Mặt trận Tổ quốc Việt Nam để thực hiện quy định chi tiết những vấn đề đƣợc luật giao (Điều 18 Luật năm 2015).
Nghị quyết của Chính phủ có ý nghĩa rất quan trong trong việc thực hiện chức năng và nhiệm vụ mà Hiến pháp năm 2013 và Luật Tổ chức Chính phủ năm 2015 quy đinh. Hiện nay, có nhiều ý kiến cho rằng Nghị quyết của Chính phủ không phải là văn bản quy phạm pháp luật, bởi vì, nghị quyết chỉ mang tính quy phạm, tức không phải văn bản quy phạm pháp luật. Đây chỉ là nghị quyết nhƣng không phải văn bản quy phạm pháp luật. Đồng thời, cũng có quan điểm cho rằng, nghị quyết của Chính phủ là VBQPPL, bởi vì, nếu không phải VBQPPL thì tại sao các cơ quan thực thi nhƣ Chính phủ, cơ quan của Chính phủ phải thi hành.
Trong quá trình hình thành và phát triển các quy định về VBQPPL của CQHCNN, thì giai đoạn trƣớc khi có Luật BHVBQPPL năm 2008, VBQPPL của Chính phủ gồm nghị quyết, nghị định; văn bản của Thủ tƣớng Chính phủ gồm quyết định, chỉ thị. Giai đoạn từ 01/01/2009 đến nay - giai đoạn Luật BHVBQPPL năm 2008 và 2015 thì VBQPPL của Chính phủ chỉ còn nghị định; văn bản của Thủ tƣớng Chính phủ chỉ còn quyết định.
Có những loại văn bản trƣớc đây là VBQPPL nhƣng hiện nay không phải là VBQPPL, nhƣ: nghị quyết của Chính phủ, chỉ thị của Thủ tƣớng Chính phủ. Ở đây, pháp luật hiện hành nhằm thu gọn hệ thống VBQPPL nhằm đảm bảo tính hiệu lực và hiệu quả của hệ thống. Tuy nhiên, rõ ràng phạm vi ban hành VBQPPL (xét về mặt hình thức) có sự thu hẹp hơn so với trƣớc đây, đòi hỏi Chính phủ, Thủ tƣớng phải cân nhắc khi ban hành một VBQPPL hoặc không phải VBQPPL. Có những trƣờng hợp hình thức văn bản có thay đổi, quan niệm về văn bản có thay đổi nhƣng thực chất nội dung văn bản thì không thay đổi nhƣ: Nghị quyết về phiên họp thƣờng kỳ của Chính phủ hay các nghị quyết trong điều hành kinh tế - xã hội của Chính phủ. Trƣớc đây, văn bản này đƣợc ban hành dƣới hình thức VBQPPL vì chúng đƣợc quan niệm là VBQPPL; nay theo Luật BHVBQPPL năm 2008 và 2015, chúng không đƣợc coi là VBQPPL, vì đơn giản chúng không còn đƣợc quan niệm là VBQPPL nhƣng nội dung của hai loại nghị quyết này trƣớc đây và hiện nay về cơ bản là nhƣ nhau.
Nhƣ vậy, ngoài những văn bản đƣợc ban hành dƣới hình thức nghị định của Chính phủ và quyết định của Thủ tƣớng Chính phủ đƣợc xác định là VBQPPL, thực tiễn cho thấy các văn bản khác là văn bản có vấn đề về nội dung và hình thức. Có thể từ có vấn đề hình thức dẫn đến có vấn đề về nội dung hoặc ngƣợc lại.
Do đó, quan điểm của Luận án cho rằng, việc không cho phép Chính phủ ban hành nghị quyết dƣới dạng VBQPPL là một biện pháp hạn chế tính phức tạp của hệ thống pháp luật hiện nay, một chủ thể có thẩm quyền ban hành quá nhiều loại hình VBQPPL dẫn tới hệ thống pháp luật cồng kềnh, khó tiếp cận, doanh nghiệp phải đối mặt với nhiều rủi ro và chi phí tuân thủ cao; quyền và lợi ích của ngƣời dân và doanh nghiệp chƣa đƣợc pháp luật bảo vệ đầy đủ, kịp thời; hiệu lực, hiệu quả quản lý hành chính nhà nƣớc chƣa đáp ứng yêu cầu. Đảm bảo hệ thống VBQPPL phải đƣợc đơn giản, dễ tiếp cận, dễ thực hiện, chi phí tuân thủ thấp và tuân thủ nghiêm ngặt thứ bậc của văn bản.
Do đó, đối với những vấn đề loại hình văn bản dƣới hình thức nghị quyết của Chính phủ cần có có thể quy định chi tiết tầm nghị định để phân biệt một văn bản để giải quyết triệt để sự khác biệt giữa VBQPPL và văn bản hành chính. Trong đó, cần
chỉ rõ thêm một số văn bản sau không phải là VBQPPL: văn bản của Chính phủ về phê duyệt hoặc ban hành các loại chiến lƣợc, quy hoạch; văn bản của Chính phủ về phiên họp Chính phủ thƣờng kỳ.
Về nội dung nghị định, tính chất chung nhất của nội dung VBQPPL của Chính phủ là nhằm thực hiện quyền lập quy đƣợc Hiến pháp và Luật Tổ chức Chính phủ quy định nhằm ban hành VBPPL trên cơ sở luật, để cụ thể quy định của luật và để thực hiện luật. Chính phủ đƣợc quyền ban hành ba loại Nghị định:
Thứ nhất, nghị định quy định chi tiết luật, nghị quyết của Quốc hội, pháp
lệnh, nghị quyết của Ủy ban thƣờng vụ Quốc hội, lệnh, quyết định của Chủ tịch nƣớc. Chính phủ, trong thực tế quản lý hành chính nhà nƣớc chƣa thấy ban hành nghị định hƣớng dẫn lệnh, quyết định của Chủ tịch nƣớc. Chính phủ chỉ quy định chi tiết những quy phạm pháp luật đƣợc luật, pháp lệnh và các văn bản quy phạm pháp luật của cơ quan nhà nƣớc cấp trên theo quy định.
Có thể coi nội dung này là thẩm quyền lập quy truyền thống của Chính phủ, Quốc hội có thể thông qua một đạo luật giao cho Chính phủ quy định chi tiết một vấn đề cụ thể của luật hoặc có thể ủy quyền hẳn cho Chính phủ về mảng, lĩnh vực nhất định. Khi đã đƣợc ủy quyền, Chính phủ giữ thẩm quyền lập quy ổn định trong lĩnh vực này, trừ khi Quốc hội thu hồi thẩm quyền này bằng quy định của luật. Trong nhiều văn bản của Quốc hội, Quốc hội mở rộng quyền cho Chính phủ ban hành nghị định quy định chi tiết thi hành luật để nhằm đáp ứng yêu cầu cấp thiết, phản ứng linh hoạt trong hoạt động điều hành, hành chính theo quy định của văn bản nhà nƣớc cấp trên.
Thứ hai, Chính phủ quy định các biện pháp cụ thể để thực hiện chính sách
kinh tế, quốc phòng, an ninh, ngân sách, tài chính, tiền tệ, thuế, tôn giáo, văn hóa, giáo dục, y tế, khoa học, công nghệ, môi trƣờng, đối ngoại, chế độ công vụ, cán bộ, công chức, viên chức và các vấn đề khác thuộc thẩm quyền quản lý, điều hành của Chính phủ. Loại nghị định này đƣợc gọi là nghị định không đầu bởi xuất phát từ thực tiễn quản lý, thực trạng kinh tế xã hội mà về bản chất các quan hệ xã hội này đáng lẽ phải đƣợc điều chỉnh bằng luật, pháp lệnh của cơ quan nhà nƣớc cấp trên nhƣng do nhiều nguyên nhân khách quan và chủ quan chƣa đủ các điều kiện xây dựng thành luật, pháp lệnh nên lựa chọn hình thức văn bản nghị định độc lập.
Loại nghị định này, về mặt nguyên tắc, cơ quan lập pháp là Quốc hội quy định các nguyên tắc cơ bản làm khuôn khổ pháp lý cho sự quản lý, điều hành của Chính phủ. Quyền hành pháp thuộc về Chính phủ, do đó Chính phủ áp dụng để quản lý và duy trì trật tự công cộng nhằm triển khai các đạo luật của cấp trên. Các văn bản này
phải dựa trên cơ sở luật và có hiệu lực pháp lý thấp hơn luật. Trong thực tiễn quản lý hành chính nhà nƣớc của nƣớc ta trong những năm qua, nhiều lĩnh vực phức tạp diễn biến quan hệ xã hội chuyển biến mau lẹ, không thể kịp ban hành các đạo luật để điều chỉnh nên phải ủy quyền cho Chính phủ ban hành văn bản thay thế các đạo luật. Việc cho phép nội dung văn bản quy phạm pháp luật của Chính phủ ban hành trong trƣờng hợp này không vi phạm nguyên tắc pháp chế xã hội chủ nghĩa. Chính phủ đƣợc ủy quyền lập pháp, ban hành các quy phạm pháp luật mang tính tiền đề, “tiên phong”, sau đó khi cần chấn chỉnh và có đủ điều kiện thực hiện quyền lập pháp của Quốc hội để khôi phục trật tự bằng cách luật hóa các quy định tiền đề đã qua thực tiễn thử nghiệm.
Thứ ba, Chính phủ ban hành nghị định quy định nhiệm vụ quyền hạn, cơ
cấu tổ chức của các bộ, cơ quan ngang bộ, cơ quan thuộc Chính phủ và các cơ quan khác thuộc thẩm quyền Chính phủ. Nhiệm vụ, quyền hạn của các cơ quan trên đƣợc Chính phủ quy định bằng nghị định dựa trên căn cứ pháp lý là văn bản của Quốc hội, UBTVQH hoặc căn cứ vào chức năng của bộ, cơ quan ngang bộ và đối tƣợng quản lý thì Chính phủ quy định nhiệm vụ, quyền hạn bằng nghị định.
Ngoài ra, Chính phủ còn ban hành văn bản liên tịch với các cơ quan Trung ƣơng của tổ chức chính trị - xã hội với hình thức là nghị quyết để hƣớng dẫn thi hành những vấn đề khi pháp luật quy định về việc tổ chức chính trị - xã hội đó tham gia quản lý nhà nƣớc.
Thẩm quyền nội dung của Luật BHVBQPPL năm 2015 không có gì thay đổi nhiều so với Luật BHVBQPPL năm 2008. Đặc biệt, khoản 3 Điều 19 Luật BHVBQPPL năm 2015 quy định thẩm quyền nội dung khi Chính phủ ban hành Nghị định “không đầu”. Luận án không tán thành ý kiến cho rằng đề nghị không giao Chính phủ ban hành loại nghị định này; trƣờng hợp cần thiết, Chính phủ có thể trình QH, UBTVQH ban hành luật, pháp lệnh theo quy trình rút gọn để đáp ứng yêu cầu cấp thiết của quản lý nhà nƣớc, quản lý kinh tế, quản lý xã hội, bởi vì, hiện UBTVQH họp thƣờng xuyên mỗi tháng một lần, có thể xem xét, ban hành sớm văn bản, đáp ứng yêu cầu thực tiễn.
Tuy nhiên, trong giai đoạn quản lý hiện tại thì việc quy định của Luật BHVBQPPL năm 2015 là hợp lý, Chính phủ ban hành nghị định quy định về những vấn đề cần thiết thuộc thẩm quyền của QH, UBTVQH nhƣng chƣa đủ điều kiện xây dựng thành luật, pháp lệnh, trừ trƣờng hợp quy định liên quan đến quyền con ngƣời, quyền công dân và vấn đề khác theo quy định của Hiến pháp là phải ban hành dƣới hình thức luật. Nhƣng trƣớc khi Chính phủ ban hành nghị định này cần phải đƣợc sự đồng ý của UBTVQH.